CSJ - STP5854-2022

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente STP5854-2022 Radicación n°. 123751 Aprobado Acta nº. 100 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). VISTOS Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por

HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO contra la SALA

PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC , UNIVERSIDAD LIBRE y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, ante la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite fueron vinculados el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta) y las partes e intervinientes en la acción de tutela n° 50313310400120220001101.CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia

HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO instauró acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos relevantes:

1. Adelantó el Proceso de Selección 1356 de 2019 INPEC, Cuerpo de Custodia y Vigilancia, para ascenso al Grado de Teniente de Prisiones, concurso de méritos convocado por la

Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC.

2. Indica que superadas las fases debía ser llamado a curso de capacitación, pero, aunque inicialmente estuvo en

Teniente de Prisiones, concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC.

2. Indica que superadas las fases debía ser llamado a curso de capacitación, pero, aunque inicialmente estuvo en el listado publicado por la CNSC, en la lista de 30 de enero pasado no fue convocado por la Escuela Penitenciaria Nacional, por lo que presentó reclamación, pero le contestó negativamente, y también lo hizo ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la cual no ha recibido respuesta.

3. Por lo anterior, el 14 de febrero promovió acción de tutela, la cual fue fallada por el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), el 28 de febrero de 2022, despacho que concedió el amparo y ordenó a las entidades antes mencionadas que, de manera conjunta, garantizaran y materializaran la continuidad del accionante en el proceso de selección, y lo incluyeran en el listado de funcionariosestudiantes citados a curso de capacitación para teniente de prisiones.

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HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO

4. En cumplimiento del fallo fue convocado para iniciar el curso el 10 de marzo de 2022 y el 20 de abril el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en segunda instancia, revoca el fallo de tutela y declara improcedente el amparo.

5. Con fundamento en lo anterior solicita amparar sus derechos al debido proceso, la igualdad, al trabajo y de acceso a cargos públicos, los cuales considera vulnerados

instancia, revoca el fallo de tutela y declara improcedente el amparo.

5. Con fundamento en lo anterior solicita amparar sus derechos al debido proceso, la igualdad, al trabajo y de acceso a cargos públicos, los cuales considera vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Libre, el INPEC, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, y que se ordene continuar con el proceso de ascenso como fue ordenado por el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), así como con el curso que inició el pasado 10 de marzo, como medida provisional mientras acude a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Como fundamento cita normativa y jurisprudencia relacionada con la naturaleza reguladora y vinculante de la convocatoria en todo concurso de méritos. Afirmó que se desconoce el derecho de acceso a cargos públicos por concurso de méritos porque a pesar de haber superado todas las pruebas no tiene posibilidad de culminar el proceso de selección, y que la discrecionalidad que el Acuerdo 20191000009546 le da a la CNSC para establecer el número de aspirantes que ingresan al curso es violatoria de los derechos fundamentales.

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HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADOS

1. La magistrada ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio indicó que el 20 de abril de 2022, revocó el fallo de tutela proferido el 28 de febrero de 2022.

VINCULADOS

1. La magistrada ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio indicó que el 20 de abril de 2022, revocó el fallo de tutela proferido el 28 de febrero de 2022.

Agregó que lo que busca HERNÁNDEZ REINOSO es convertir esta acción constitucional en una tercera instancia porque cuestiona el fallo de tutela proferido por esa Sala con base en argumentos que ya fueron analizados allí al resolver la impugnación y persigue las mismas pretensiones.

2. El representante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC solicitó su desvinculación en razón a que no tiene competencia para acceder a las pretensiones que persigue con la acción constitucional.

Expuso que la acción de tutela es improcedente porque pretende que se deje sin efectos jurídicos el Acuerdo 20191000009546 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, en ejercicio de facultades legales y que goza de la presunción de legalidad, además, dentro de las acciones contencioso-administrativas pueden solicitarse medidas cautelares. Precisó que los cargos ofertados en la convocatoria 1356 de 2019 para teniente de prisiones fueron 47, y se definieron 90 cupos a curso, cifra que no puede ser alterada mediante interpretación. 4CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia

HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO

3. El Departamento Administrativo de la Función Pública señaló que esta acción se dirige contra la Sala Penal

Número Interno 123751 Tutela primera instancia

HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO

3. El Departamento Administrativo de la Función Pública señaló que esta acción se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio y esa entidad no tiene incidencia en este caso porque lo que se cuestiona es la sentencia que profirió en el expediente de tutela n° 202200011. Afirmó que la acción es improcedente porque se cuestiona un fallo de tutela, se funda en la apreciación subjetiva del accionante y, además, no se vislumbra ningún quebrantamiento de los derechos fundamentales y tampoco está demostrado un perjuicio irremediable.

4. El Juzgado Penal del Circuito de Granada relacionó la actuación desarrollada en la acción de tutela n°50313310400120220001100, promovida por HERNÁNDEZ REINOSO y citó los fundamentos de la sentencia que profirió el 28 de febrero pasado. Indicó que contra esa decisión la CNSC interpuso impugnación y, al resolverla, el Tribunal Superior de Villavicencio, el 20 de abril del año en curso, declaró improcedente el amparo, por lo que la mencionada entidad, el 29 del mismo mes, revocó el acto administrativo con el cual se había dado cumplimiento al fallo de primera instancia debido a la decisión del tribunal accionado.

5. La Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que existe falta de legitimación por pasiva porque la demanda de tutela busca dejar sin efecto la decisión adoptada por la Sala

Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. 5CUI 11001020400020220088100

existe falta de legitimación por pasiva porque la demanda de tutela busca dejar sin efecto la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. 5CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO Expuso además los antecedentes de la Convocatoria 1356 de 2019 y que el accionante se encuentra en la posición 97 que excede los 90 cupos para curso fijados en la convocatoria, razón por la cual no fue incluido en el listado. Añadió que todos los aspirantes se sujetaron a las mismas reglas, por lo que no puede accederse a las pretensiones de la tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela formulada

por HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO contra la SALA

PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE VILLAVICENCIO.

2. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción 6CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia

HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO

derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción 6CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley. Han de recordarse, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales1. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como 1 «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las

razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como 1 «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12). 7CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» 2. Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05. Estos son: (i) defecto orgánico 3; (ii) defecto procedimental absoluto 4; (iii) defecto fáctico5; (iv) defecto material o sustantivo6; (v) error inducido7; (vi) decisión sin motivación8; (vii) desconocimiento del precedente9; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. De manera específica, en relación con la decisión sin motivación, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 2 Ibídem. 3 “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,

mencionados. De manera específica, en relación con la decisión sin motivación, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 2 Ibídem. 3 “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. 4 “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. 5 “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. 6 “ se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. 7 “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. 8 “ que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. 9 “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. 8CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO “una autoridad judicial incurre en una  decisión sin motivación y, por consiguiente, desconoce el derecho fundamental al debido proceso de una persona, cuando la providencia judicial (i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso,

fundamental al debido proceso de una persona, cuando la providencia judicial (i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso, particularmente cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión (ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas o (iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico alguno”10.

3. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales emitidas en un trámite homólogo.

En pacífica jurisprudencia, han decantado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que no puede utilizarse la tutela para atacar una decisión que se profirió en un proceso de esa misma naturaleza. Particularmente en la sentencia CC SU-1219/01, la Corte Constitucional señaló las siguientes pautas: Por excepción, es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior, el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho. Por ejemplo, cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. 10 CC sentencia T-709 de 2010, reiterada en la T-041 de 2018 9CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO Si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción

Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO Si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de la misma naturaleza, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional. Como no es factible interponer una nueva solicitud de amparo contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera sentencia está construida sobre vías de hecho debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991. De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta. Si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada. Así, en la sentencia SU-627/15, el Alto Tribunal Constitucional fijó la regla de la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en razón a que, con ello, «“la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica 10CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751

ello, «“la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica 10CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO como del goce efectivo de los derechos fundamentales” (…) porque una vez ha concluido el proceso de selección “opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional” (…)». Del mismo modo, en la mencionada decisión ese Tribunal unificó la jurisprudencia en punto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza, señalando que: “4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional11. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y

que debe promoverse ante la Corte Constitucional11. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 11 Supra II, 4.3.5. 11CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados

4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”. (negrilla fuera del texto).

4. La solución del caso.

En el presente evento, HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO, solicita la p rotección de sus derechos fundamentales, los cuales estima vulnerados con ocasión del fallo de tutela proferido en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, el 20 de abril del año en curso, que revocó la decisión de primera instancia y declaró improcedente el amparo solicitado en esa ocasión. Corresponde determinar, en primer lugar, si la demanda de amparo satisface los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Corresponde determinar, en primer lugar, si la demanda de amparo satisface los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En el caso que concita la atención de la Sala el reclamo del demandante es manifiestamente improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. 12CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO En efecto, el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. En este caso la acción no cumple el requisito de subsidiariedad como quiera que en el fallo de segunda instancia objeto de censura se dispuso remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y ante esa corporación la parte actora tiene la oportunidad de solicitar su revisión, con el fin de que se examine la determinación del Tribunal que cuestiona en esta nueva acción de tutela. La solicitud de revisión resulta un medio idóneo y así lo ha indicado la misma Corte Constitucional:

determinación del Tribunal que cuestiona en esta nueva acción de tutela. La solicitud de revisión resulta un medio idóneo y así lo ha indicado la misma Corte Constitucional: “La “revisión eventual” dispuesta en la Carta Política para los procesos de tutela, es el mecanismo idóneo para garantizar el debido proceso en sede constitucional, pues es por esta vía que se deben rectificar los posibles errores que se incurran en las respectivas instancias del trámite de amparo constitucional. Adicionalmente, como forma de insistir en dicho proceso, se ha establecido la posibilidad de presentar por parte del interesado en la acción de amparo, escritos de solicitud de revisión en los que se señalen las razones por las cuales se está inconforme con el fallo de instancia, los cuales son analizados al momento de decidir sobre la selección y revisión del respectivo proceso12”. 12 CC Sentencia T-964 de 2011 13CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO En este orden el accionante, quien fue notificado el 21 de abril de 2022 de la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal, debe agotar dicho mecanismo solicitando la revisión ante la Sala de Selección de la Corte Constitucional, gestión que aún tiene la oportunidad de hacer, conforme a lo establecido en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el Reglamento Interno de la Corte Constitucional, Acuerdo 02 de 2015. Así las cosas, teniendo en cuenta que la acción de tutela

2591 de 1991 y el Reglamento Interno de la Corte Constitucional, Acuerdo 02 de 2015. Así las cosas, teniendo en cuenta que la acción de tutela no puede ser ejercida como una instancia alternativa o sustitutiva de otros medios que establece el ordenamiento jurídico para reclamar la revisión de los fallos de tutela, no es posible al juez constitucional intervenir y, en consecuencia, la acción de tutela será declarada improcedente. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 1 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela solicitada

por HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO.

14CUI 11001020400020220088100 Número Interno 123751 Tutela primera instancia

HENRY JAVIER HERNÁNDEZ REINOSO

2. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15