CSJ - STP6025-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP6025-2023 Tutela de 2ª instancia No. 129494 Acta No. 093 Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Sala resuelve la impugnación promovida por la apoderada judicial de JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS contra el fallo de tutela proferido el 10 de febrero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, que declaró improcedente el amparo constitucional promovido frente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401

JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS

A la acción fueron vinculados las demás partes e intervinientes del proceso penal con radicado 7652061000002019-00001. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS De la demanda y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. Por hechos ocurridos el 14 de enero de 2018, denunciados por el señor Ángel David Hernández Cabeza, la Fiscalía 63 Local de Palmira dio apertura a la investigación penal No. 7652061000002019-00001 contra JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS y otro, por el delito de hurto calificado agravado.

2. El conocimiento del proceso correspondió por reparto al Juzgado 5° Penal Municipal de Palmira el cual convocó a audiencia concentrada

JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS y otro, por el delito de hurto calificado agravado.

2. El conocimiento del proceso correspondió por reparto al Juzgado 5° Penal Municipal de Palmira el cual convocó a audiencia concentrada para el día 16 de febrero de 2022, a cuyo inicio la fiscalía encargada solicitó la variación de la diligencia para, en su lugar, solicitar la preclusión de la actuación con fundamento en las causales 1 y 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Ello, por cuanto, de la declaración juramentada rendida por la víctima se desprende que individualizó a sus presuntos agresores por una publicación de “unas personas parecidas” que vio al día siguiente de los hechos por redes sociales, pero que al llegar a la citada audiencia advirtió que los convocados a juicio “no eran las mismas personas”, de tal manera que no puede proseguirse con el ejercicio de la acción penal dada la ausencia de intervención de los imputados en el hecho investigado. 2Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401

JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS

3. Ante el anterior pedimento, el despacho de conocimiento suspendió la diligencia y la programó nuevamente para el 15 de junio de 2022, fecha en la que dispuso negar la solicitud preclusiva al no advertir acreditadas las causales de preclusión invocadas. Acto siguiente manifestó su impedimento para seguir adelantando el asunto conforme lo establece al numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

4. El Juzgado 1° Penal Municipal de Palmira mediante auto del 30

su impedimento para seguir adelantando el asunto conforme lo establece al numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

4. El Juzgado 1° Penal Municipal de Palmira mediante auto del 30 de junio de 2022 resolvió no aceptar el impedimento expresado, por cuanto, en su concepto, la funcionaria no realizó valoraciones probatorias ni consideraciones de fondo que permitieran concluir que su juicio e imparcialidad se encuentran comprometidos de cara a establecer a futuro la responsabilidad de los procesados, más allá de la mera alusión genérica que hizo de los hechos contenidos en la acusación. En respaldo de tal premisa referenció la radicación 52340 del 4 abril de 2018 de esta

Corporación. Con fundamento en ello, dispuso remitir el asunto ante los Juzgados de Circuito a efectos de dirimir el conflicto suscitado.

5. El aludido conflicto fue repartido al Juzgado 1° Penal del Circuito de Palmira, el cual, en proveído del 12 de agosto de 2022 declaró infundado el impedimento manifestado por la Juez 5ª Penal Municipal de la misma ciudad, validando esencialmente los argumentos expresados por el Juez 1° Penal Municipal de Palmira relativos a la ausencia de una valoración profunda sobre “los extremos de la conducta punible y la responsabilidad de los incriminados para efecto de denegar la preclusión solicitada”.

3Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401

JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS

6. Para la apoderada judicial del tutelante, las decisiones adoptadas

solicitada”.

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JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS

6. Para la apoderada judicial del tutelante, las decisiones adoptadas por los Juzgados Primero Penal Municipal y Primero Penal del Circuito, ambos de Palmira, adolecen de defectos constitutivos de vías de hecho, por las siguientes razones: 8.1. Se equivocaron al concluir que la Juez 5ª Penal Municipal de Palmira no se encuentra impedida para adelantar el juicio seguido contra JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS , por cuanto, contrario a lo sostenido por las autoridades judiciales accionadas, dicha funcionaria, al momento de resolver la solicitud de preclusión de la Fiscalía, sí efectuó una valoración probatoria que compromete su imparcialidad, comoquiera que i) tuvo conocimiento de los hechos contenidos en el escrito de acusación, ii) valoró todos los EMP descorridos por el ente acusador, entre ellos, la entrevista “sobreviniente” de retractación de la víctima, las labores de campo e informes de reconocimiento de personas.

De la anterior valoración, explicó que la juez cognoscente no otorgó credibilidad a la retractación ofrecida por la víctima, de manera que debe continuarse con el juicio, lo que, en su sentir, lleva “a la conclusión que los va a condenar desde ya”, toda vez que se está afectando el “juicio de responsabilidad a los procesados, sobre la tipicidad de la conducta”, pues la referida funcionaria “se contamino de los EMP y pronunció sobre los

los va a condenar desde ya”, toda vez que se está afectando el “juicio de responsabilidad a los procesados, sobre la tipicidad de la conducta”, pues la referida funcionaria “se contamino de los EMP y pronunció sobre los hechos y se anticipó a circunstancias que considera probadas [lo que] va a incidir en la determinación jurídica del caso de continuar ella con este proceso” (sic). 8.2. Resulta desacertada la remisión al pronunciamiento jurisprudencial con radicado 52340 del 4 de abril de 2018 de la Sala de Casación Penal, dado que no se trata del “mismo caso”, comoquiera que en el presente asunto es “clara la contaminación” de la juez que resolvió 4Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401 JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS la preclusión, tan es así que fue ella misma quien vio afectada su imparcialidad y manifestó su impedimento para continuar conociendo del proceso.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS

1. La titular del Juzgado 5º Penal Municipal de Palmira, luego de efectuar un recuento procesal similar al que antecede, informó que debido a la determinación del Juzgado 1° Penal del Circuito de ese mismo municipio de declarar infundado el impedimento por ella manifestado, ha programado varias fechas para llevar a cabo la audiencia concentrada sin que a marzo hubiese podido instalarse.

Sostuvo que no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales del accionante, por cuanto, en procura de mantener la

programado varias fechas para llevar a cabo la audiencia concentrada sin que a marzo hubiese podido instalarse. Sostuvo que no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales del accionante, por cuanto, en procura de mantener la independencia e imparcialidad judicial manifestó su impedimento para continuar conociendo de la actuación luego de haber resuelto la solicitud de preclusión solicitada por el delegado fiscal, con fundamento en el numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

2. La titular del Juzgado Primero Penal Municipal de Palmira manifestó que, en efecto, mediante auto del 30 de junio de 2022 resolvió no aceptar el impedimento manifestado por la Juez 5ª Penal Municipal de Palmira y dispuso remitir de manera inmediata la actuación ante los Jueces Penales del Circuito (Reparto) para que dirimieran el “conflicto” presentado.

Que, como consecuencia de lo anterior, el Juzgado 1° Penal del Circuito de la misma ciudad, declaró infundado el impedimento en 5Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401 JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS cuestión y devolvió la actuación al despacho de origen para continuar con la fase de conocimiento. Conforme a lo expuesto, solicita declarar la improcedencia del amparo respecto de las actuaciones a su cargo, puesto que la actuación surtida en el despacho que regenta fue respetuosa de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.

3. El titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira

surtida en el despacho que regenta fue respetuosa de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.

3. El titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira expuso que por reparto del 30 de junio de 2022 conoció el conflicto de competencia suscitado al interior del proceso adelantado contra JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS por el delito de hurto calificado agravado, radicación 7652061000002019-00001, en el que la Juez 5° Penal Municipal de la misma ciudad manifestó impedimento para seguir conociendo de la actuación luego de resolver una solicitud de preclusión elevada por la fiscalía en favor de los procesados, y su homólogo 1° resolvió no aceptarlo.

Agregó que mediante auto interlocutorio del 12 de agosto de 2022 declaró infundado el impedimento propuesto por la Juez 5ª Penal Municipal de Palmira y dispuso devolver la actuación a dicho estrado para continuar con el diligenciamiento del proceso. Adjuntó la decisión cuestionada para que hiciera parte del proceso -defendiendo de esa manera su legalidady aseguró que el trámite surtido ante la dependencia que preside fue respetuoso de las normas y jurisprudencia vigente sobre la materia.

6Tutela de 2ª instancia No. 129494

CUI. 76111220400420230004401 JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 10 de febrero de 2023 , la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga declaró la improcedencia del amparo constitucional invocado. Sostuvo que, pese a que la acción no cumplió con el requisito de procedencia relacionado con especificar qué tipo de vía de hecho contiene la decisión cuestionada, en virtud del principio “pro actione” que gobierna el presente trámite constitucional dedujo que se trata de un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de los artículos 56.14 y 335 de la Ley 906 de 2004. Luego de explicar con suficiente las connotaciones del aludido defecto, aseguró que la decisión cuestionada no presenta las falencias alegadas, por cuanto, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, durante el juzgamiento, esto es, una vez presentada o traslada la acusación, sólo podrán invocarse las causales 1 y 3 cuya naturaleza es “meramente objetiva”. Agregó que en virtud de tal premisa, la Sala de Casación Penal ha sostenido pacíficamente 1 que el impedimento por haber conocido de la solicitud de preclusión no opera de manera automática, puesto que es indispensable verificar “‘si la intervención previa compromete el juicio de cara a la nueva decisión o participación de la cual busca apartarse’” y si “‘conforme a la teleología del instituto, verificar si objetiva y

indispensable verificar “‘si la intervención previa compromete el juicio de cara a la nueva decisión o participación de la cual busca apartarse’” y si “‘conforme a la teleología del instituto, verificar si objetiva y 1 Citó AP del 22 de agosto de 2012, rad. 39687; AP31299-2009, AP2472-2014, AP3193-2016, AP12992018 y AP094-2020. 7Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401 JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS materialmente se pone en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad’” del funcionario judicial. Afirmó que precisamente estos fueron los argumentos que sirvieron de fundamento para que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira declarara infundado el impedimento expresado por la Juez 5ª Penal Municipal del mismo municipio, aunado al pormenorizado recuento de las valoraciones efectuadas para negar la solicitud de preclusión que le permitieron concluir que dicho análisis no implicó una “‘valoración sobre los extremos de la conducta y la responsabilidad de los incriminados’” , pues se circunscribió a establecer que la retractación ofrecida por la víctima debía ser examinada bajo postulados de sana crítica en sede de juicio oral, junto con los demás elementos de conocimiento practicados. De tal suerte que, a su juicio, la decisión cuestionada se ajusta a la interpretación que la jurisprudencia vigente en la materia ha extendido a los artículos 56, numeral 14 y 335 de la Ley 906 de 2004, razón por la que

De tal suerte que, a su juicio, la decisión cuestionada se ajusta a la interpretación que la jurisprudencia vigente en la materia ha extendido a los artículos 56, numeral 14 y 335 de la Ley 906 de 2004, razón por la que no adolece de la vía de hecho aludida por los gestores del amparo. Visto así, estimó que lo que pretendido por la accionante es imponer su propia interpretación de las normas demandadas, lo que no puede ser invocado como un error judicial, menos por la vía de la acción de tutela, pues no es esta una instancia adicional revisora de las actuaciones ordinarias legalmente establecidas. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la apoderada judicial del accionante, quien insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales con sustento en hechos y argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela. 8Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401 JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS Agrega que el tribunal a quo no especificó bajo el amparo de cuál causal de improcedencia del amparo, de aquellas enmarcadas en el artículo 6 de la Ley 2591 de 1991 fundamentaba su decisión, puesto que, a su juicio, como el auto interlocutorio cuestionado no tiene vocación de impugnación, la única vía para rebatir su contenido es la acción de tutela. Sostiene, además, que la decisión de primer nivel está basada en “jurisprudencias ajenas al tema de controversia” dado que la norma cuya aplicación se demanda es clara acerca de que el funcionario “… que

Sostiene, además, que la decisión de primer nivel está basada en “jurisprudencias ajenas al tema de controversia” dado que la norma cuya aplicación se demanda es clara acerca de que el funcionario “… que conoce de la preclusión se encuentra impedido”, más aún cuando, insiste, quedó demostrado que la Juez 5ª Penal Municipal de Palmira sí valoró de fondo los EMP presentados por la fiscalía. Con fundamento en estos argumentos, solicita se revoque la decisión de primer grado y se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación planteada por la parte accionante contra el fallo emitido en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga. Problema jurídico 9Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401 JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS Determinar i) si la acción de tutela promovida por la apoderada de JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS supera los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad al estar dirigida contra una decisión judicial, y si ii) la providencia adoptada el 12 de agosto de 2022 por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Palmira (Valle), mediante la cual declaró infundado el impedimento expresado por la Juez 5ª Penal Municipal de la misma ciudad, presenta defectos constitutivos de vías de hechos que vulneren los derechos fundamentales del accionante. Análisis del caso concreto

declaró infundado el impedimento expresado por la Juez 5ª Penal Municipal de la misma ciudad, presenta defectos constitutivos de vías de hechos que vulneren los derechos fundamentales del accionante. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares. Así lo dispone el artículo 86 de la constitución Política y lo reitera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991.

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-2, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado3”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos 2 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del

e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos 2 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P.3 Ver: Sentencia SU-074 de 2022. 10Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401 JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

3. El presupuesto de la subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional.

La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso , (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es

proceso judicial en curso , (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014).

4. De lo actuado se logra determinar que el proceso penal seguido contra JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS y otro por el delito de hurto calificado y agravado -tramitado bajo la radicación No. 765206100000201900001se encuentra en curso en fase de juicio, en el que se ha intentado instalar nuevamente la audiencia concentrada de que trata el artículo 552 de la Ley 906 de 2004, sin que para marzo de este año hubiese podido

11Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401 JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS llevarse a cabo con éxito debido a diversas circunstancias relacionadas con solicitudes de aplazamientos elevadas por las partes. En ese orden, para la Sala es claro que el presupuesto de subsidiariedad no se cumple, por cuanto la actuación se encuentra en curso y, de esa manera, el gestor del amparo aún cuenta con diversos mecanismos de defensa al interior de este en caso de estimar que la garantía de imparcialidad se vio afectada con la decisión ahora cuestionada. Luego, no se advierte que la parte accionante hubiese agotado los mecanismos ordinarios de defensa judicial que eventualmente le permitían

de imparcialidad se vio afectada con la decisión ahora cuestionada. Luego, no se advierte que la parte accionante hubiese agotado los mecanismos ordinarios de defensa judicial que eventualmente le permitían rebatir la decisión cuestionada mediante esta vía excepcionalísima.

5. En este punto, conviene aclarar a los gestores del amparo que la sola inconformidad con la decisión cuestionada no viabiliza la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado interferir en asuntos competencia de los jueces ordinarios, salvo cuando sea evidente o flagrante la existencia de una vía de hecho, situación que, como con acierto lo coligió el Colegiado a quo¸ no se advierte en el auto del 12 de agosto de

2022. Lo anterior, por cuanto, contrario a lo sostenido por la demandante, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Palmira fundamentó su decisión en la jurisprudencia de esta Corporación vigente sobre la materia, y efectuó un juicioso análisis de las valoraciones probatorias efectuadas por la Juez 5ª Penal Municipal de la misma ciudad, al resolver la solicitud de preclusión elevada por la fiscalía en favor de los incriminados, para descartar así el impedimento expresado. 12Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401

JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS

5. Tampoco se evidencia la posible estructuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional por vía transitoria, pues no aparecen acreditados los supuestos de hecho necesarios para su actualización, en los términos requeridos por la doctrina de la Corte

irremediable que justifique la intervención del juez constitucional por vía transitoria, pues no aparecen acreditados los supuestos de hecho necesarios para su actualización, en los términos requeridos por la doctrina de la Corte constitucional (Sentencia T309 de 2010, entre otras).

6. Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

13Tutela de 2ª instancia No. 129494 CUI. 76111220400420230004401

JEINER FERNANDO HENAO CORTÉS

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14