CSJ - STP6108-2021

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP6108-2021 Radicación n°. 116469 Acta 126 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JHON JAIRO SERNA GUISAO , contra el fallo proferido el 5 de abril del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI , mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra los JUZGADOS CUARTO PENAL MUNICIPAL y CUARTO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y la UNIDAD RESIDENCIAL MIXTA “EL DORADO”, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite se vinculó a los JUZGADOS SEGUNDO Y TREINTA Y CINCO PENAL MUNICIPAL DE CALI y a los integrantes del consejo de administración del mencionado conjunto residencial.Radicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 2 ANTECEDENTES En lo que interesa al presente trámite se advierte que el 5 de diciembre de 2020, JHON JAIRO SERNA GUISAO presentó petición ante la administración de la Unidad Residencial Mixta “El Dorado”, la cual fue rechazada por considerarse irrespetuosa. Al no encontrarse conforme con dicha determinación y advertir que su solicitud no había sido contestada, SERNA GUISAO presentó acción de tutela contra la aludida Unidad, la cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal

considerarse irrespetuosa. Al no encontrarse conforme con dicha determinación y advertir que su solicitud no había sido contestada, SERNA GUISAO presentó acción de tutela contra la aludida Unidad, la cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, bajo el radicado 2021-0005. Mediante fallo del 22 de enero de 2021, el Juzgado en mención, negó la protección invocada; decisión que impugnada, fue confirmada el 5 de marzo siguiente, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali. Sostuvo el accionante que las decisiones emitidas en primera y segunda instancia que favorecieron a la parte allí demandada, fueron producto del «cartel de tutelas corrupto y criminal», a lo que se suma que dichas autoridades habían conocidos de otras tutelas en las que también le habían negado la protección, por lo que en su criterio se trata de una cosa juzgada fraudulenta, que hacía procedente la nueva acción constitucional.Radicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 3 En ese contexto, pidió la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, que declarara la nulidad de las decisiones emitidas en la acción de tutela No. 2021-0005, se impartiera trámite a la queja disciplinaria que había presentado contra la administradora de la Unidad Residencial Mixta “El Dorado” y se condenara en costas y agencias en derecho a los accionados. Además, impetró como medida provisional que se

que había presentado contra la administradora de la Unidad Residencial Mixta “El Dorado” y se condenara en costas y agencias en derecho a los accionados. Además, impetró como medida provisional que se ordenara a las autoridades administrativas y de control legal de la Unidad Residencial Mixta “El Dorado”, levantar la suspensión de la prestación del servicio administrativo no esencial de las unidades privadas «aptos E 203, F 203, deposito No. 29, garajes Nos. 56 y 64». De otro lado, relacionó in extenso las múltiples denuncias por él instauradas y las acciones de tutelas presentadas.

EL FALLO IMPUGNADO

1. Mediante auto del 15 de marzo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la medida provisional invocada.

2. En fallo del 5 de abril del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la protección invocada, al considerar que se cuestionaba una decisión de tutela, la cualRadicación tutela n°. 116469

Jhon Jairo Serna Guisao 4 no había sido objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, autoridad a la que podía acudir el accionante y solicitar su selección. Adicionalmente, señaló que no se advertía ninguna situación fraudulenta, pues los Juzgados accionados le negaron el amparo a SERNA GUISAO, al advertir que la Unidad Residencial Mixta “El Dorado”, había contestado la petición del actor. De otro lado, refirió que no era procedente por vía de

negaron el amparo a SERNA GUISAO, al advertir que la Unidad Residencial Mixta “El Dorado”, había contestado la petición del actor. De otro lado, refirió que no era procedente por vía de tutela impartir trámite a la queja disciplinaria que presentó contra la administradora del aludido conjunto, ni la condena en costas y agencias en derecho a los Juzgados demandados y a la aludida Unidad Residencial, dado que se trataba de pretensiones de carácter económico. Finalmente, indicó que aunque no era posible decretar la temeridad, se advertía que el accionante había presentado varias acciones de tutela y se refería a los servidores de la justicia en términos desobligantes, por lo que se le hacía un llamado de atención, para que «en lo sucesivo se abstenga de incurrir en abuso del derecho, presentando masivas denuncias penales y acciones constitucionales y adopte un lenguaje cortes al momento de dirigirse a los operadores de justicia».Radicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 5 LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por JHON JAIRO SERNA GUISAO, quien indicó que recusaba a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que tramitaron en primera instancia la presente acción de tutela, al amparo de las causales 5, 6 y 11 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Además, que se decretara la nulidad de la actuación, por cuanto no se había vinculado al contradictorio a las partes en la acción de tutela radicada bajo el No. 2020Además, que se decretara la nulidad de la actuación, por cuanto no se había vinculado al contradictorio a las partes en la acción de tutela radicada bajo el No. 202003416, conocida desde octubre de 2020, por el Consejo de Estado. Así mismo, pidió tutelar el derecho fundamental de petición, el cual fue presentado el 5 de diciembre de 2020, ante la Unidad Residencial Mixta “El Dorado” y se impartiera el trámite a la administradora de dicho conjunto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De la competencia.

De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.Radicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 6

2. De la nulidad planteada.

En el caso objeto de análisis, el accionante JHON JAIRO SERNA GUISAO solicitó la nulidad de la actuación tramitada en primera instancia, al considerar que no se vinculó al contradictorio a las partes en la acción de tutela radicada bajo el No. 2020-03416, conocida desde octubre de 2020, por el Consejo de Estado. Al respecto, debe indicar la Sala que la declaratoria de nulidad, considerada como la máxima sanción prevista por el legislador para privar a un acto procesal de sus efectos jurídicos, en tanto que el mismo se haya configurado

Al respecto, debe indicar la Sala que la declaratoria de nulidad, considerada como la máxima sanción prevista por el legislador para privar a un acto procesal de sus efectos jurídicos, en tanto que el mismo se haya configurado inobservando garantías fundamentales y aspectos propios del procedimiento, se encuentra orientada, por el principio de trascendencia, según el cual, sólo puede invalidarse la actuación si la irregularidad influye de manera sustancial o es determinante en la actuación subsiguiente o en el proceso considerado en su totalidad. En el presente caso, se tiene que JHON JAIRO SERNA GUISAO cuestionó las decisiones emitidas en primera y segunda instancia, por los Juzgados Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías y Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, en la acción de tutela radicada bajo el No. 2021-0005. Por lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al avocar el conocimiento de las diligencias señaló queRadicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 7 la queja del actor se relacionaba con la aludida acción constitucional, por lo que dispuso la vinculación al contradictorio del Consejo de Administración y el Comité de Convivencia de la Unidad Residencial Mixta “El Dorado”, contra la que se había adelantado la mencionada actuación constitucional. De tal manera, que no se requería vincular al contradictorio a las partes en la acción de tutela radicada

contra la que se había adelantado la mencionada actuación constitucional. De tal manera, que no se requería vincular al contradictorio a las partes en la acción de tutela radicada bajo el No. 2020-03416, conocida desde octubre de 2020, por el Consejo de Estado, pues se reitera la solicitud de amparo se presentó en contra de los mencionados Juzgados con ocasión de las decisiones emitidas en primera y segunda instancia desfavorables a sus intereses. Por tanto, no se accederá a la petición de nulidad del trámite constitucional.

3. De la recusación.

En el presente caso y por vía de impugnación, el accionante JHON JAIRO SERNA GUISAO manifestó recusar a los Magistrados del Tribunal Superior de Cali, que conocieron en primera instancia del presente trámite constitucional, al considerar que se configuraban las causales contempladas en los numerales 5, 6 y 11 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.Radicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 8 Al respecto, se tiene que el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 establece: Artículo 39. En ningún caso procederá la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El Juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las

impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El Juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso. En ese orden, se tiene que en el trámite constitucional únicamente se encuentra contemplada la figura del impedimento, cuya manifestación debe darse por parte del funcionario que conozca el asunto, lo que no ocurrió en el presente evento, por cuanto los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, no advirtieron que existiera algún motivo que implicara su separación del caso, dado que se cuestionaban los fallos emitidos en primera y segunda instancia, en la acción de tutela radicada bajo el No. 20210005, conocida en primera y segunda instancia por los Juzgados Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías y Cuarto Penal del Circuito de Cali, en cuyas actuaciones no participaron. Adicionalmente, se evidencia que el hoy accionante no presentó ninguna inconformidad en torno a los Magistrados que tramitaron la primera instancia, pues sólo fue planteada por vía de impugnación, desconociendo JHON JAIRO SERNA GUISAO que la alzada no esta instituida para exponerRadicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 9 hechos nuevos o atribuir afectación a autoridades que no fueron señaladas en la demanda inicial. En caso similar esta Corporación se pronunció en los siguientes términos:

Jhon Jairo Serna Guisao 9 hechos nuevos o atribuir afectación a autoridades que no fueron señaladas en la demanda inicial. En caso similar esta Corporación se pronunció en los siguientes términos: […] la Sala debe indicar que en la impugnación el actor carece de legitimidad para exponer hechos nuevos, no noticiados al momento de promover la acción, en la medida en que los aspectos sujetos a reparo deben ser objeto de pronunciamiento por la primera instancia y por tanto a ellos se limita la posibilidad de recurrir la decisión […] (CSJ STP del 21. Nov. 2013, Rad. 70586). Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar la situación que a juicio del actor ha vulnerado sus derechos fundamentales.

4. De la acción de tutela contra una decisión de la misma naturaleza.

En el presente caso, JHON JAIRO SERNA GUISAO cuestiona el fallo de tutela emitido el 22 de enero de 2021, mediante el cual, el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali le negó el amparo del derecho de petición, presuntamente vulnerado por la Unidad Residencial Mixta “El Dorado”; decisión que impugnada fue confirmada el 5 de marzo de 2021, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del mismo distrito judicial. Al respecto, se advierte que, en pacífica jurisprudencia, han decantado tanto esta Corporación como la CorteRadicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 10

judicial. Al respecto, se advierte que, en pacífica jurisprudencia, han decantado tanto esta Corporación como la CorteRadicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 10 Constitucional, que la tutela no puede utilizarse para atacar una decisión que se profirió en un proceso de esa misma naturaleza. Particularmente en la sentencia CC SU-1219/01, la Corte Constitucional señaló las siguientes pautas: Por excepción, es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho. Por ejemplo, cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. Si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de la misma naturaleza, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional. Como no es factible interponer una nueva solicitud de amparo contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera sentencia está construida sobre vías de hecho debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991. De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea

33 del Decreto 2591 de 1991. De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta.Radicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 11 Si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada. Así, en la sentencia SU-627/15, el Alto Tribunal Constitucional fijó la regla de la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en razón a que, con ello, « “la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales” (…) porque una vez ha concluido el proceso de selección “opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional” (…)». En la mencionada decisión ese Tribunal unificó la jurisprudencia en punto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza, señalando, entre otras reglas que: 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su

tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puedeRadicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 12 proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación (negrillas fuera del texto original). Aclarado lo anterior, advierte la Sala que lo que cuestiona JHON JAIRO SERNA GUISAO es el contenido de las decisiones emitidas en primera y segunda instancia por los Juzgados Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías y Cuarto Penal del Circuito de Cali,

cuestiona JHON JAIRO SERNA GUISAO es el contenido de las decisiones emitidas en primera y segunda instancia por los Juzgados Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías y Cuarto Penal del Circuito de Cali, pues lo que pretende es generar un nuevo debate constitucional por supuestos defectos de fondo, dado que en su criterio, era procedente el amparo invocado, pues la Unidad Residencial Mixta “El Dorado” no había contestado la petición presentada el 5 de diciembre de 2020. Además, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha establecido, para casos excepcionalísimos, que la cosa juzgada debe ceder con relación a fallos de tutela por defectos de fondo, ello solo se ha dado, únicamente, cuando está de por medio el principio fraus omnia corrumpit (el fraude lo corrompe todo) y solo en el evento de que tal postulado entre en tensión con el principio de justicia material a partir delRadicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 13 cual es posible desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que tiene la decisión del juez. Sobre el particular, se advierte que el presunto fraude lo derivo el demandante del hecho que los Juzgados en mención, habían emitido decisiones en las que le habían negado el amparo solicitado, argumentos que no pueden ser tenidos como estructurales de una actuación irregular, máxime que en las providencias de primera y segunda instancia se encuentran plasmados los motivos por los

tenidos como estructurales de una actuación irregular, máxime que en las providencias de primera y segunda instancia se encuentran plasmados los motivos por los cuales las aludidas autoridades consideraron que no era procedente la protección invocada, ello en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, contemplados en el artículo 228 de la Constitución Política. Adicionalmente, si SERNA GUISAO pretende criticar el contenido de las providencias del 22 de enero y 5 de marzo de 2021, aún puede solicitar a la Corte Constitucional la revisión de la actuación, pues tiene la posibilidad de acudir a dicha Corporación con tal propósito. Así mismo, tal y como lo prevé el artículo 57 del Acuerdo 02 de 20151, en caso de que el expediente no sea seleccionado por el Alto Tribunal Constitucional para su revisión, el demandante puede insistir en el estudio del caso particular2, 1 Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional.2 Artículo 51. Insistencia. Modificado mediante Acuerdo 01 de 29 de abril de 2004, quedando así: "Artículo 51. Insistencia. Además de los treinta días de que dispone la Sala de Selección y en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, cualquier Magistrado titular o directamente el Procurador General de la Nación o el Defensor del Pueblo, podrá insistir en la selección de una o más tutelas para su revisión, dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección".Radicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao

revisión, dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección".Radicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 14 dentro de los quince (15) días calendario siguientes, a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección. Así las cosas, la pretensión del accionante JHON JAIRO SERNA GUISAO no puede prosperar frente a los razonamientos expuestos por los Juzgados Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías y Cuarto Penal del Circuito de Cali, dado que, bajo los lineamientos antes reseñados, es claro que el cuestionamiento de las razones de fondo de una sentencia de tutela no puede exponerse mediante una nueva demanda. En esas condiciones, lo procedente en este evento es confirmar el fallo objeto de impugnación, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE

DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1 , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia.Radicación tutela n°. 116469 Jhon Jairo Serna Guisao 15

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

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2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYARadicación tutela n°. 116469

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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria