CSJ - STP6247-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP6247-2023 Tutela de 2ª instancia No. 129377 Acta No. 074 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta, por FERNANDO CHARRIA GARCÍA, contra el fallo proferido 30 de enero de 2023 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que declaró improcedente la acción promovida contra la Fiscalía 61 Seccional de Cali, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Fue vinculada a la presente acción, la Dirección Seccional de Fiscalías.Tutela de 2ª Instancia No. 129377 CUI 76001220400020230005201

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2 ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. El accionante FERNANDO CHARRIA GARCÍA, es autor del libro Aproximaciones al derecho de la cultura en Colombia, publicado a través de la Unidad Central del Valle del Cauca en el año 2006, obra que encontró publicada sin su autorización, excluyendo la portada y la tapa final en la página web Academia.edu con sede en San Francisco California EEUU. 1.1. Por lo anterior, denunció penalmente a Richard Price, fundador del sitio web descrito, por los delitos de “violación de derechos morales y

web Academia.edu con sede en San Francisco California EEUU. 1.1. Por lo anterior, denunció penalmente a Richard Price, fundador del sitio web descrito, por los delitos de “violación de derechos morales y patrimoniales de autor”, noticia criminal No. 760016000193201722805. 1.2. La investigación correspondió a la Fiscalía 61 Seccional de Cali que, el 21 de diciembre de 2018, presentó solicitud de preclusión ante el Juzgado 22 Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho que mediante auto de 30 de abril de 2019 decretó la preclusión por la violación de los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos , por imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal. 1.3. Contra la decisión anterior, se interpuso recurso de apelación por el accionante, siendo conocido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que, mediante auto de 16 de mayo de 2022, revocó la decisión. 1.4. De manera posterior, el 19 de diciembre de 2022, por correo electrónico, la Fiscalía 61 Seccional de Cali le notificó al accionante la orden de archivo de la indagación referida.Tutela de 2ª Instancia No. 129377 CUI 76001220400020230005201

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2. Con fundamento en estos hechos y argumentos, el accionante pretende que: i) se amparen sus derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, ii) se reinicie la investigación y se designe un fiscal que adelante la misma.

ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 16 de enero de 2023, la Sala Penal del Tribunal

debido proceso, ii) se reinicie la investigación y se designe un fiscal que adelante la misma. ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 16 de enero de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali avocó conocimiento del asunto, surtió el traslado a las autoridades accionadas vinculadas. Quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. La Fiscalía 61 Seccional de Cali manifiesta que la tutela debe ser declarada improcedente por falta de legitimación por pasiva y por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

Precisa que comunicada la orden de archivo al tutelante, este puede solicitar la reanudación de la investigación, ante el despacho del Fiscal que la conoce, postulación que no ha presentado el interesado. Que, de manera adicional, en el evento de que se hubiese presentado la solicitud de reanudación de la investigación, de aportar nuevos elementos probatorios y no se accediera al desarchivo por parte de la Fiscalía delegada, le asiste el derecho de acudir ante el juez de control de garantías. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, declaró improcedente el amparo constitucional invocado por el accionante.Tutela de 2ª Instancia No. 129377 CUI 76001220400020230005201

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4 Encontró que el accionante cuestionó la decisión de archivo que emitió la Fiscalía 61 Seccional de Cali, dentro de la investigación que se inició por la denuncia elevada en contra del fundador de la plataforma digital Academia.edu. Destacó que la orden de archivo, es una potestad exclusiva de la Fiscalía y

la Fiscalía 61 Seccional de Cali, dentro de la investigación que se inició por la denuncia elevada en contra del fundador de la plataforma digital Academia.edu. Destacó que la orden de archivo, es una potestad exclusiva de la Fiscalía y se puede emitir cuando considere que la conducta denunciada deviene objetivamente atípica, como lo dispone al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal y como quiera que la decisión compromete intereses de la víctima, se tienen mecanismos con los cuales se puede ejercer el control sobre la misma y lograr su desarchivo. Explica que cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, consistente en elevar solicitud de desarchivo ante la Fiscalía General de la Nación, y eventualmente, ante el juez de control de garantías, sin que resulte viable el control de la decisión de archivo por parte del juez de tutela. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien reitera los argumentos expuestos en el escrito de tutela e insiste en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Cita la sentencia T520A-09 y sostiene que el fallo de primera instancia la desconoce flagrantemente, teniendo en cuenta que el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos contra la determinación de archivo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de

1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo deTutela de 2ª Instancia No. 129377 CUI 76001220400020230005201 FERNANDO CHARRIA GARCIA 5 primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Problema jurídico Conforme a las inconformidades planteadas en el escrito de tutela y en la impugnación, corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos la orden de archivo proferida por la Fiscalía 61 Seccional de Cali, en la investigación radicación No. 760016000193201722805. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas, o los particulares en los casos previstos en la ley (artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela - excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control

acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado 2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P. 2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022.Tutela de 2ª Instancia No. 129377 CUI 76001220400020230005201

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6 Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

3. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional.

jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional.

4. De la información recopilada en el trámite de la acción se establece que FERNANDO CHARRIA GARCÍA funge como denunciante en la investigación adelantada por la Fiscalía 61 Seccional de Cali -No. 760016000193201722805-, por el delito de violación de los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos.

En las anotadas condiciones, el presupuesto de subsidiariedad no se cumple en este caso, porque la pretensión que motiva la acción de tutela debe plantearse al interior del proceso penal, ante el delegado de la Fiscalía o, eventualmente, ante el juez con función de control de garantías, mediante una audiencia preliminar de desarchivo de la indagación, conforme lo prevén los artículos 79 y 154 de la Ley 906 del 2004. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 fue objeto de control constitucional mediante la sentencia C -1154 de 2005, en la que se precisó que la orden de archivo no reviste carácter de cosa juzgada: “Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que estas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos, la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a

inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos, la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.Tutela de 2ª Instancia No. 129377 CUI 76001220400020230005201

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7 Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías . Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias, sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.” (Resalta la Sala) De esta manera, como la orden de archivo no produce efectos de cosa juzgada, por tanto, puede removerse en cualquier tiempo para que el proceso continúe, de ahí que el desarchivo pueda solicitarse ante el juez con función de control de garantías cuantas veces se considere pertinente, siempre y cuando no haya prescrito la acción penal y se aporten nuevos elementos de juicio orientados a mostrar que concurren los presupuestos probatorios para declarar la existencia del hecho o la tipicidad objetiva de la conducta (CC C 1154 de 2005 y CSJ STP 16816

haya prescrito la acción penal y se aporten nuevos elementos de juicio orientados a mostrar que concurren los presupuestos probatorios para declarar la existencia del hecho o la tipicidad objetiva de la conducta (CC C 1154 de 2005 y CSJ STP 16816 de 2017, STP6534 - 2021, STP4070 – 2021, entre otras).

5. Así las cosas, al no ser la acción constitucional una instancia alternativa ni paralela de los procesos judiciales ordinarios, se confirmará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO. Notificar esta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.Tutela de 2ª Instancia No. 129377 CUI 76001220400020230005201

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8 TERCERO. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria