CSJ - STP6312-2023

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP6312-2023 Radicación n° 131246 Acta 116. Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL, frente a la decisión proferida el 15 de mayo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de la garantía fundamental al debido proceso formulado contra la Fiscalía Veintitrés Especializada de Cali, trámite al que fueron vinculados, los Juzgados Quinto y Dieciséis Penales del Circuito con Funciones de Conocimiento, los Juzgados Sexto, Octavo, Doce y Diecisiete Penales Municipales con Función de Control de Garantías, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, los Procuradores Setenta y Cuatro Judicial II Penal y Treinta Judicial I Penal, todos de Cali y elCUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL defensor del hoy accionante en el proceso penal fundamento de la acción de tutela. ANTECEDENTES Los sucesos y pretensiones que motivaron la solicitud de amparo fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: 2.1.- De lo expuesto por el accionante en su demanda de tutela, en lo que respecta a la mencionada afectación de derechos fundamentales, se extrae que:

fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: 2.1.- De lo expuesto por el accionante en su demanda de tutela, en lo que respecta a la mencionada afectación de derechos fundamentales, se extrae que: 2.1.1.- El 4 de noviembre del año 2020, fue capturado - entre otrosen una diligencia de allanamiento. 2.1.2.- Los días 4, 5 y 6 de noviembre de 2020, ante los Juzgados 33 y 9º Penales Municipales con funciones de Control de Garantías de Cali, llevaron a cabo audiencias preliminares dictándose medida de aseguramiento en su contra, en establecimiento carcelario. 2.1.3.- El 2 de marzo del año 2021 el Fiscal 4º Especializado -Dr. Jaime Ruiz Henaopresentó escrito de acusación, correspondiendo al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado por reparto adelantar el juicio, despacho que programó audiencia de acusación para el día 29 de marzo de 2021, pero días antes de cumplirse la fecha se percata que dicha fecha coincidía con las vacaciones de semana santa y decide reprogramarla para el día 05 de abril de 2021 transcurriendo 34 días a su favor. En aquella data se instaló la audiencia, pero algunos abogados pidieron aplazamiento por lo que se fijó nueva fecha para el 27 de mayo de 2021 transcurriendo así 52 días a favor de la judicatura. 2.1.4.- En la diligencia de acusación la defensa hace observaciones al escrito de acusación porque contenía delitos que no fueron objeto de imputación, proponiendo nulidad, por lo que la Fiscal 23 Especializada pide al despacho

2.1.4.- En la diligencia de acusación la defensa hace observaciones al escrito de acusación porque contenía delitos que no fueron objeto de imputación, proponiendo nulidad, por lo que la Fiscal 23 Especializada pide al despacho se le otorgue un plazo hasta el 11 de junio de 2021; es decir que transcurrieron 15 días que se deben tener en cuenta a su favor. En la fecha señalada la fiscalía corrige el error retirando el delito de desplazamiento forzado del escrito de acusación ya que no fue imputado, pero aun así la bancada de la defensa sigue proponiendo la nulidad alegando que el escrito no se podía corregir, pero el juez primero penal del circuito especializado de Cali negó la petición de la defensa mediante el auto interrogatorio 040 de la misma fecha, por lo que los defensores apelaron la decisión, sustentando el recurso, demorándose en esta colegiatura hasta el 29 de octubre de 2021, transcurriendo así 140 días a su favor. 2.1.5.- La anterior decisión es confirmada y se fija fecha para audiencia de acusación por parte del Juzgado de Conocimiento para el 10 de diciembre de 2021, transcurriendo 42 días más a su favor. 2CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL 2.1.6.- Ha elevado varias solicitudes de libertad por vencimiento de términos: la primera, el 9 de diciembre de 2021, con fundamento en el Art. 317 numeral 5º, la cual correspondió resolver a Juzgado 12 Penal Municipal penal municipal con funciones de control de garantías de Cali, quien dispuso negar

5º, la cual correspondió resolver a Juzgado 12 Penal Municipal penal municipal con funciones de control de garantías de Cali, quien dispuso negar lo pretendido. (Plasma los argumentos de la judicatura), decisión apelada y correspondió el recurso al juzgado al Juzgado 23 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, que declara desierto el recurso de apelación mediante interlocutorio № 013 del 18 de marzo de 2022. 2.1.7.- La segunda solicitud correspondió al Juzgado 17 Penal Municipal, llevándose a cabo la audiencia los días 10 y 16 de mayo de 2022 en la cual nace la mala fe por parte de la Fiscalía y comete fraude procesal. En esta ocasión también le fue negada la petición, a pesar de que ya llevaba un total de 294 días hasta esa fecha. Aquella decisión también fue apelada siendo confirmada por el Juzgado 16 Penal del Circuito. 2.1.8.- La tercera solicitud, correspondió resolverla al Juzgado 8º Penal Municipal habiéndose programado en tres oportunidades 21, 26 y 29 de septiembre de 2022, pero la Fiscalía no hizo comparecer a las víctimas. 2.1.9.- La cuarta solicitud correspondió al Juzgado 6º Penal Municipal, llevándose a cabo la diligencia el 18 de enero de 2023, acogiendo la postura de la Fiscalía para negar la libertad, circunstancia por la cual su defensor interpone recurso de reposición y apelación, siendo confirmada la decisión al resolver el primer recurso por parte del Juzgado de primera instancia, e

de la Fiscalía para negar la libertad, circunstancia por la cual su defensor interpone recurso de reposición y apelación, siendo confirmada la decisión al resolver el primer recurso por parte del Juzgado de primera instancia, e igualmente por el Juzgado 5º Penal del Circuito que resuelve el recurso de apelación mediante interlocutorio del 21 de abril de 2023, es decir, tres meses y 3 días después de haber instaurado el mismo. 2.1.10.- Considera que la señora Fiscal en sus intervenciones ante los Jueces de Control de Garantías y al pronunciarse como no recurrente ha inducido en error a los funcionarios y también a los delegados de la Procuraduría, porque hace una argumentación no mencionada en la formulación de imputación, como es que en su caso debe tenerse en cuenta los términos previstos en la Ley 1908 de 2018, porque se trataba de un caso de GDO3, manifestación que tampoco hizo en la primera audiencia de libertad por vencimiento de términos, por lo que obra de mala fe y vulnera su derecho al debido proceso. 2.2.- Con fundamento en lo anterior solicita que sea tutelado su derecho fundamental al debido proceso; se actúe con buena fe en su proceso por parte de los funcionarios de la Fiscalía y se “obligue” a la delegada 23 Especializada de Cali, a que se abstenga de seguir burlando el proceso, a los jueces y a la Ley, que actúe con lealtad y buena fe, y se le dé cumplimiento a lo consagrado en los artículos 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia de 1991, para que se lleven a cabo todas las actuaciones conforme lo dispone la

jueces y a la Ley, que actúe con lealtad y buena fe, y se le dé cumplimiento a lo consagrado en los artículos 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia de 1991, para que se lleven a cabo todas las actuaciones conforme lo dispone la Ley pero bajo lealtad procesal [Negrillas hacen parte del texto original transcrito]. 3CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali “negó” el amparo con fundamento en que, no puede emplearse la acción de tutela como medio para controvertir la postura de la delegada de la fiscalía en las audiencia de libertad por vencimiento de términos, en punto a la pertenencia de LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL a un Grupo Delictivo Organizado -GDO-. Máxime cuando es la fiscalía la titular de la acción penal y, por tanto, una intervención en el sentido pretendido por el accionante desquebrajaría el sistema de partes propio del sistema penal acusatorio. Destaca que, la discusión en punto a si, en la audiencia de formulación de imputación, la fiscalía incluyó la pertenencia a un GDO y si dicha condición es posible controvertirla con un oficio por la Policía Nacional donde se afirma que el grupo “Los de la ocho” no ha sido calificado como un GDO es un asunto que debe discutirse al interior del proceso penal. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante manifestó impugnar la decisión. Fundó el disenso en

calificado como un GDO es un asunto que debe discutirse al interior del proceso penal. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante manifestó impugnar la decisión. Fundó el disenso en que, la decisión de primera instancia “no examinó mis argumentos y pruebas presentadas acerca de la conducta de la accionada, ya que dejó de tocar puntos trascendentales que darían muestra del agravio”. Destaca que, la inconformidad recae en que, la fiscalía accionada para efectos de evitar que le concedieran la libertad por vencimiento de 4CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL términos, adujo que pertenecía a un GDO; actuar que considera una “deslealtad procesal” y con ello, induce en error a los juzgados de control de garantías; hecho que no fue valorado por parte del Tribunal. Expone algunas consideraciones, a partir de las cuales pretende acreditar que, el grupo al que presuntamente pertenecía, no puede tenerse como un GDO. Indica su desacuerdo con que, la pertenencia a no a un GDO, deba alegarla ante el juez de conocimiento y con ello, esperar hasta el juicio.

Afirma que, no está solicitando la intervención del juez de tutela para determinar si pertenece o no a un GDO, “lo que solicito es que la fiscalía tenga respeto y actúa bajo el principio de buena fe que se le presume en este proceso y tenga lealtad procesal con lo que ya en su propio criterio manifestó, argumentó y quedó consignado en las audiencias de vencimiento de términos”.

presume en este proceso y tenga lealtad procesal con lo que ya en su propio criterio manifestó, argumentó y quedó consignado en las audiencias de vencimiento de términos”. Alega que, la decisión de primera instancia “solo se funda en la audiencia primigenia de imputación, el escrito de acusación y el oficio del 25/07/22, y ese es el mismo error que han cometido todos los señores jueces que conocieron de las solicitudes de audiencias de vencimiento de términos, ya que no estudian a fondo todos los elementos que se les ponen en consideración”. Finalmente, dice que, “no se si me equivoco pero el magistrado que fungió como ponente debió declararse impedido para resolver la acción de tutela, “en razón a que ya había conocido de un recurso de nulidad dentro de este proceso […] que en ese entonces solicitó mi apoderado […] 5CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL frente a los errores cometidos por la fiscalía en el escrito de acusación que se presentó dentro de este proceso”. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra una decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a determinar si fue acertada la decisión adoptada por dicha Corporación, en negar el amparo invocado por LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL contra la

superior jerárquico lo es esta Corporación. En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a determinar si fue acertada la decisión adoptada por dicha Corporación, en negar el amparo invocado por LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL contra la Fiscalía Veintitrés Especializada de Cali, a quien le endilga como actuar irregular que, en las audiencias de libertad por vencimiento de términos haya inducido en error a los juzgados con función de control de garantías, afirmando que pertenece a un GDO, cuando lo cierto es que, este hecho no fue endilgado en la audiencia de formulación de imputación, ni plasmado en el escrito de acusación. Cuestión previa El accionante en la impugnación refiere que, el magistrado ponente de primera instancia, posiblemente, debió declararse impedido, porque conoció de un recurso de apelación interpuesto por su defensor en la audiencia de formulación de acusación dentro del proceso penal fundamento de la acción de tutela. 6CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL Sobre el particular se dirá que, en primer lugar, el actor no refiere alguna postulación concreta frente al aspecto. Sin embargo, lo cierto es que, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, es el funcionario quien evalúa si hay o no lugar a declararse impedido. Por tanto, la ausencia de manifestación de tal sentido, no puede entenderse, prima facie, como una irregularidad que de manera oficiosa deba analizarse en este trámite de impugnación. Del caso concreto

Por tanto, la ausencia de manifestación de tal sentido, no puede entenderse, prima facie, como una irregularidad que de manera oficiosa deba analizarse en este trámite de impugnación. Del caso concreto Esta Corporación ha señalado que la tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de una causa judicial o administrativa. Uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas judiciales (CC C-5902005; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, rad. 89049; CSJ STP14822-2019, 12 jun. 2019, rad. 104822), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, y llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si a ello hubiere lugar, para que finalmente dirima la cuestión debatida. Las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la 7CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. Lo anterior, encuentra fundamento en el numeral 1º del artículo 6º

LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. Lo anterior, encuentra fundamento en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, respecto del cual, ha señalado la jurisprudencia constitucional: (…) Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho. Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley. Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…1. En el presente asunto, el hecho de que el proceso adelantado contra LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL por los delitos de concierto

únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…1. En el presente asunto, el hecho de que el proceso adelantado contra LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado esté actualmente en curso, torna improcedente la acción de amparo, pues, será al interior del proceso donde deba controvertirse su pertenencia o no a un GDO, así como la alegada falta de congruencia de la fiscalía en punto a este tema.

1 CC. ST-418/03

8CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL Es importante precisar que, si bien el accionante intenta escindir lo acontecido en las audiencias de libertad por vencimiento de términos y en la fase del juicio adelantado ante el juzgado de conocimiento, y sobre esa base, afirmar que el A-quo no analizó el escenario constitucional propuesto lo cierto es que, ello no es posible, pues lo señalado en las audiencias preliminares, sin lugar a dudas tienen relación directa con el proceso, tanto así que, uno de los aspectos que se ha debatido a lo largo de la actuación ha sido, precisamente, la pertenencia o no del hoy accionante a un GAO. Al punto que, la defensa de LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL ha aportado un oficio expedido por la Policía Nacional, donde afirma, dicha institución acredita que, el grupo delincuencial “los

Al punto que, la defensa de LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL ha aportado un oficio expedido por la Policía Nacional, donde afirma, dicha institución acredita que, el grupo delincuencial “los de la ocho”, al que presuntamente, no ha sido calificado como GDO; en tanto que, la fiscalía ha puesto de presente otro oficio expedido por el Jefe del Grupo Investigativo Contra Estructuras de Delincuencia Organizada de la Policía Nacional, donde certifica que, para efectos de establecer si se trata de un GDO, la Ley 1908 de 2018, no señala que sea necesaria la calificación previa en tal sentido por parte del Consejo de Seguridad Nacional. Además que, más allá de las incidencias procesales presentadas en este caso, lo cierto es que, existe por parte de la fiscalía, titular de la acción penal, la tesis de que el hoy accionante pertenece a un GDO, postura que ha ventilado en las diferentes audiencias de libertad por vencimiento de términos que se han promovido. Es decir, no se trata de un actuar “desleal” de la fiscalía que pueda sea verificado en este trámite preferente, sino que constituye la tesis que, el ente acusador, como sujeto procesal ha sostenido y cuyo debate sustancial debe darse al interior del proceso y que claramente afecta y 9CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL permea la pretensión inmediata del accionante de lograr la concesión de la libertad por vencimiento de términos.

Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL permea la pretensión inmediata del accionante de lograr la concesión de la libertad por vencimiento de términos. Además, justamente, el debate sobre si el hoy actor podía considerarse como perteneciente a un GDO fue uno de los fundamentos del recurso de apelación que interpuso la defensa contra la providencia emitida por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali que le negó la libertad por vencimiento de términos. De manera que, en la decisión de segunda instancia de 3 de junio de 2022, expedida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento abordó su estudio y concluyó que sí lo era. Ello con fundamento en el artículo 2º de la Convención de Palermo y algunas decisiones emitidas por esta Corporación. En el anterior contexto, como lo concluyó primera instancia, por tratarse de una actuación en curso, no es posible predicar que en este asunto se haya superado el presupuesto de la subsidiariedad. Sin embargo, conviene puntualizar que en estos casos, lo acertado es declarar improcedente el amparo, más no negarlo. Por tanto, en tal sentido se modificará el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No 3 , administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, 10CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246 LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL RESUELVE Primero: Modificar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en el sentido que, en lugar de negar el amparo, se declara improcedente.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

11CUI 76001220400020230053901 Tutela de 2ª instancia Nº 131246

LUIS ORLANDO MORENO CARVAJAL

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12