CSJ - STP6327-2021

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP6327-2021 Radicación Nº 116335 Acta No. 115 Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por ANA HOFIR y KAREN VANESA PECHENE EPE, frente al fallo proferido el 8 de abril de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida en contra del Ministerio de Justicia, el Batallón No. 3 de Infantería Pichincha, el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar de Cali y la Fiscalía General de la Nación, trámite que se extendió al Batallón Base Militar AltoCUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra Anchicaya –Base Yatacue, Batallón No. 3 Rodrigo Lloreda Caicedo y la Fiscalía 38 Seccional de Buenaventura.

LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo se resumen en los siguientes términos:

1. Ana Hofir y Karen Vanesa Pechene, madre y hermana de Jhon Edwin Bastidas Pechene, informan que éste ingresó a prestar el servicio militar y después de 6 meses perdió la vida en forma extraña en el Batallón Base Militar Alto Anchicaya, situación de la que afirman, no han tenido acceso a información veraz, cierta y eficaz a fin de establecer lo ocurrido y los responsables del hecho.

2. Acorde con lo anotado, solicitan la tutela del derecho

Anchicaya, situación de la que afirman, no han tenido acceso a información veraz, cierta y eficaz a fin de establecer lo ocurrido y los responsables del hecho.

2. Acorde con lo anotado, solicitan la tutela del derecho a la vida, en conexidad con la salud mental y sicológica, y corolario de ello, (i) se les brinde información veraz y cierta respecto del suceso con el propósito de establecer si su familiar fue “asesinado por dos soldados, compañeros o se quitó la vida en extrañas circunstancias” ; (ii) su reparación integral; (iii) que la Fiscalía entregue copia del expediente para iniciar las acciones pertinentes y el celular que le pertenecía a Jhon Edwin Bastidas Pechene, y (iv) que el Batallón rinda un informe con relación con lo acaecido.

2CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo deprecado. El sustento de la decisión es el siguiente:

1. Las autoridades judiciales adelantan la investigación para esclarecer los hechos en los que resultó muerto el soldado Jhon Edwin Bastidas Pechene, luego es al interior de esa actuación donde las accionantes pueden acceder a la verdad procesal y no por este mecanismo.

2. Tanto la Fiscalía 38 Seccional de Buenaventura y el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar coincidieron en señalar que adelantan las pesquisas necesarias para

2. Tanto la Fiscalía 38 Seccional de Buenaventura y el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar coincidieron en señalar que adelantan las pesquisas necesarias para recolectar los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida que permita esclarecer si los hechos acaecidos en el mes de julio de 2020 en el que falleció el citado militar, se trató de un suicidio o no, de manera que es a través del agotamiento de cada una de las etapas en las que los funcionarios a cargo decidirán acorde con las pruebas allegadas.

En tal sentido, advirtió, que el Juez 50 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 38 Seccional informaron a Ana Hofir Pechene Epe el estado del proceso, dando cuenta de cada una de las actividades adelantadas al interior del mismo. 3CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra De modo que, concluye, contrario al dicho de las accionantes, sí han tenido acceso a la información relacionada con la investigación y, en todo caso, no es la acción de tutela el mecanismo para determinar cuál es la verdad respecto de unos hechos que aún son objeto de investigación.

3. En cuanto al pedimento dirigido a obtener una reparación integral por el deceso del citado, refiere que esta tampoco es la vía, toda vez que para la reclamación de

investigación.

3. En cuanto al pedimento dirigido a obtener una reparación integral por el deceso del citado, refiere que esta tampoco es la vía, toda vez que para la reclamación de prestaciones económicas existen los medios idóneos a los que pueden acudir. La tutela es el instrumento de protección de los derechos fundamentales y no para ordenar el pago por reparaciones, de ahí la improcedencia de la pretensión.

4. Frente a la solicitud de expedición de copias del expediente para adelantar las demandas pertinentes, las accionantes no acreditaron haber presentado petición en ese sentido ante las autoridades a cargo del asunto, de ahí que, ante la inexistencia de una petición previa, no es dable disponer la entrega del material requerido, porque lo primero que deben hacer las interesadas es presentar la correspondiente solicitud ante el funcionario.

Y, sobre el celular de propiedad el soldado Jhon Edwin Bastidas Pechene, conforme lo indicó el fiscal, el mismo se entregará a las peticionarias, en razón a que no se logró extraer información sobre los hechos investigados; además, las demandantes tampoco probaron que hubiesen 4CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra presentado solicitud al respecto, luego, difícilmente, puede endilgarse violación de algún derecho.

5. Finalmente, sobre el pedido dirigido a que se solicite informe del batallón respecto de lo acaecido, señala que,

conforme lo indicó el juez, el Batallón de Alta Montaña No. 3

endilgarse violación de algún derecho.

5. Finalmente, sobre el pedido dirigido a que se solicite informe del batallón respecto de lo acaecido, señala que,

conforme lo indicó el juez, el Batallón de Alta Montaña No. 3 había satisfecho ello cuando remitió los documentos que permitieron iniciar las investigaciones radicadas con número 357 de 2020 y SPOA 7600196000164202000529, razón por la cual también se descarta compromiso de los derechos fundamentales.

6. Concluye de lo anterior, que en este caso se demostró que a las accionantes se les ha suministrado la información con la que cuentan las autoridades que tienen a cargo la investigación penal, de ahí la improcedencia del amparo.

LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por las accionantes, quienes en sustento de su disenso recalcan los argumentos aducidos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

5CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra

2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio

derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

3. En el asunto bajo estudio la inconformidad de las accionantes se concreta a una supuesta falta de información por parte de las autoridades que investigan el fallecimiento de su familiar, Jhon Edwin Bastidas Pechene, ocurrido el 31 de julio de 2020, cuando prestaba servicio militar en la base militar del Ejército, ubicada en el Alto Anchicaya de

Buenaventura.

4. Acorde con la información allegada al expediente, de entrada, advierte la Sala que ninguna garantía fundamental se ha visto comprometida o amenazada en detrimento de las actoras que haga necesaria la intervención del juez de tutela, conclusión que conduce a la confirmación del fallo impugnado. Estas las razones: 4.1. Uno de los pedimentos de las libelistas gira en torno a que se les brinde información veraz y efectiva respecto de

6CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra los hechos a fin de establecer si su familiar fue víctima de homicidio o se quitó la vida. Sobre el tema, el Juez 50 de Instrucción Penal Militar manifestó que ciertamente adelanta el proceso en virtud del fallecimiento del soldado Jhon Edwin Bastidas Pechene

homicidio o se quitó la vida. Sobre el tema, el Juez 50 de Instrucción Penal Militar manifestó que ciertamente adelanta el proceso en virtud del fallecimiento del soldado Jhon Edwin Bastidas Pechene acaecido el 31 de julio de 2020, actuación que está en fase preliminar, la que, sin desconocer el dolor de sus familiares, debe someterse al debido proceso para despejar cualquier duda en relación con los hechos y evitar así la impunidad o la condena de un inocente. Precisó que se dio respuesta a la única petición presentada por Ana Hofir Pechene Epe mediante oficio 010 1 en el cual le indicó el estado del proceso, como así se constata de la copia que allegó. También refirió que solicitó a la Fiscalía la remisión por competencia de las diligencias, lo cual está pendiente, según información que suministró ese ente investigador, con ocasión de la programación de un comité técnico-jurídico por la Subdirección del Valle a fin de debatir su viabilidad. Por su parte, el Fiscal 38 Seccional de Buenaventura informó que el 31 de julio de 2020 se obtuvo reporte en el cual se dio noticia sobre los hechos de un posible suicidio ocurrido en la base del ejército del Ato Anchicaya de Buenaventura, como así lo dejó entrever el informe de 1 Si bien este esta calendado 13 de diciembre de 2021, ello, asevero, fue un error. 7CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela

1 Si bien este esta calendado 13 de diciembre de 2021, ello, asevero, fue un error. 7CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra necropsia del Instituto Nacional de Medina Legal practicado el 2 de agosto de 2020. Pese a ello, estimó que ante las circunstancias fácticas se hacía necesario un mayor despliegue investigativo y por ello elaboró programa metodológico en el que se ordenaron diversas actividades a funcionarios de la Policía Nacional y del CTI. Señaló que en desarrollo de la investigación no se han comprometido los derechos que invocan las accionantes, quienes cuentan actualmente con la debida representación judicial. Al respecto indica que en el mes de febrero Ana Hofir Pechene y su abogado concurrieron al Despacho y allí fueron ilustrados de las actividades que se estaban desarrollando, por lo que resulta extraño que se digan que se les ha negado información, “cuando en todo momento se ha tenido una conversación asertiva frente a lo que se ha podido obtener dentro de la investigación.” Agregó que la accionante fue escuchada en entrevista el 24 de noviembre de 2020 y un presunto testigo indicado por ella, quien ninguna información suministró sobre los hechos. Expuso que, sin desconocer el dolor de la madre y hermana del occiso, el proceso está en curso, en la medida que se hace necesario recopilar elementos materiales probatorios y evidencia física, para establecer el derrotero a seguir en procura de conocer lo realmente acaecido.

hermana del occiso, el proceso está en curso, en la medida que se hace necesario recopilar elementos materiales probatorios y evidencia física, para establecer el derrotero a seguir en procura de conocer lo realmente acaecido. 8CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra Circunstancias que, como bien lo precisó el Tribunal, no deja entrever compromiso de ninguna garantía fundamental, porque está totalmente claro que las autoridades a cargo de la indagación preliminar han mantenido informadas a las accionantes del curso de la actuación. Por ejemplo, el Juzgado dio respuesta a la solicitud presentada por Ana Hofir Pechene Epe indicándole sobe el estado de la misma; mientras que la Fiscalía ha hecho lo propio, pues como lo indicó en su respuesta, dio cuenta de haberla ilustrado sobre las diversas actuaciones adelantadas, de las cuales también es conocedor su apoderado. Entonces, sin razón se muestran en su reclamo, ya que se demostró que han tenido acceso a la información sobre el desarrollo del proceso, el cual indiscutiblemente debe seguir el curso normal y de acuerdo con los elementos de juicio que se acopien se adoptará la decisión que corresponda. 4.2. Pretenden también el reconocimiento de una indemnización integral con ocasión del fallecimiento de su familiar, a lo cual debe indicarse que este no es el mecanismo adecuado, toda vez que el ordenamiento jurídico tiene

indemnización integral con ocasión del fallecimiento de su familiar, a lo cual debe indicarse que este no es el mecanismo adecuado, toda vez que el ordenamiento jurídico tiene previstos los medios o instrumentos adecuados para ese efecto, por ejemplo, bien pueden acudir a la jurisdicción administrativa y adelantar la respectiva acción, o en caso de que se concluya una responsabilidad penal por la vía ordinaria, una vez se emita sentencia condenatoria ejecutoriada. 9CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra En conclusión, mientras no se haga uso de los mecanismos aptos para una tal pretensión, el juez de tutela no tiene competencia para emitir decisiones en asuntos asignados al juez natural, muchos menos cuando no se cuenta con la información necesaria. 4.3. A la solicitud de copias del expediente contentivo de la investigación que adelanta la Fiscalía, como bien lo estimó el a quo, no está acreditado que la parte interesada hubiese presentado la correspondiente petición, lo cual, sin duda alguna, descarta compromiso de algún derecho fundamental por parte del ente investigador. Significa lo anotado que corresponde a las accionantes presentar la respectiva petición ante el órgano instructor para que la misma sea analizada y se adopte la decisión pertinente, de manera que, mientras ello no ocurra, no puede sostenerse la violación o amenaza de alguna garantía de orden superior. 4.4. Las accionantes también deprecan de la Fiscalía la

para que la misma sea analizada y se adopte la decisión pertinente, de manera que, mientras ello no ocurra, no puede sostenerse la violación o amenaza de alguna garantía de orden superior. 4.4. Las accionantes también deprecan de la Fiscalía la entrega del celular que pertenecía al obitado, a lo cual, en la respuesta que ésta emitió, dejó en claro que al no haberse hallado información relevante para la investigación, el aparato sería entregado, pero, también está dilucidado que las demandantes no han hecho la respectiva solicitud, de donde, igualmente, deviene intrascendente cualquier cuestionamiento al respecto. 10CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra 4.5. E igualmente, la actuación también da cuenta que, fue precisamente, con ocasión del informe rendido en punto de los hechos por parte del Batallón de Alta Montaña No. 3, que se inició la investigación preliminar en el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar, al igual que en la Fiscalía 38 Seccional de Buenaventura, razón por la cual, pretender que se expida un informe en el sentido deprecado por las interesadas deviene innecesario. Luego, de ese actuar se descarta también un compromiso de los derechos por parte de la autoridad castrense.

5. Lo expuesto se torna suficiente para descartar la intervención del juez de tutela como equivocadamente lo pretenden las accionantes, toda vez que los elementos de

compromiso de los derechos por parte de la autoridad castrense.

5. Lo expuesto se torna suficiente para descartar la intervención del juez de tutela como equivocadamente lo pretenden las accionantes, toda vez que los elementos de juicio allegadas al expediente dejan sin sustento sus afirmaciones.

6. Consecuente con lo anotado, se impone la confirmación del fallo recurrido, tal como se advirtió párrafos atrás.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11CUI: 76001220400020210034201 NI: 116335 Impugnación Tutela A/ Ana Hofir Pechene Epe y otra RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12