CSJ - STP6391-2023

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP6391-2023 Radicado 127219 Acta No. 060 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE, en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2022 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:CUI: 11001220400020220373501

Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia

JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE

1. Los hechos fueron resumidos por el a quo de la siguiente manera: La accionante refiere que tiene 56 años y que los últimos 24 años, ha estado vinculada en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación, actualmente, como profesional universitario grado 17.

Refiere que es quien provee el sustento de su familia, que apoya económicamente en el pago del crédito de los estudios de posgrado de su hija, ello por cuanto fue necesario por la pandemia, así mismo está a cargo de su hermana quien es <<sobreviviente de cáncer de mama>> y paciente con osteoartritis. Actualmente cuenta con 1269 semanas cotizadas en la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, es decir, que le faltan 31 semanas para cumplir el requisito mínimo para acceder a la pensión.

osteoartritis. Actualmente cuenta con 1269 semanas cotizadas en la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, es decir, que le faltan 31 semanas para cumplir el requisito mínimo para acceder a la pensión. Desde enero de 2021, presenta <<síndrome de abducción dolorosa del hombro derecho>> actualmente en recuperación, situación de conocimiento del empleador. Mediante Decreto 344 de 2022, la Procuradora General de la Nación, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, de lo cual fue notificada el 3 de marzo de 2022, por ello, en los dos meses siguientes hizo entrega del cargo. Pone de presente que como provisional ha sido constantemente evaluada y calificada con nivel muy alto y que en otras oportunidades ha sido desvinculada de la entidad, pero por lapsos cortos. En razón de su situación, el 26 de junio de 2022, presentó petición ante la Procuradora General de la Nación, mediante la cual le solicitó <<… la revisión de mi situación laboral… >>, teniendo en cuenta el lapso de vinculación en la entidad, el excelente desempeño y la proximidad a cumplir los requisitos de pensión, en consecuencia, solicitó ser nombrada nuevamente en un cargo igual o superior al que venía desempeñando. La anterior solicitud fue contestada el 11 de agosto de 2022, según indicó, con fundamentos meramente formales, la Procuraduría General de la Nación, informó que para aducir la situación de prepensionada, lo procedente es iniciar el procedimiento denominado << trámite para estabilidad laboral reforzara - prepensionados>> a través de la página web de la entidad, lo cual

informó que para aducir la situación de prepensionada, lo procedente es iniciar el procedimiento denominado << trámite para estabilidad laboral reforzara - prepensionados>> a través de la página web de la entidad, lo cual debe hacerse de manera oportuna, lo cual en su caso, no se concretó previo a la fecha de retiro (1° de marzo de 2022). Cuestiona lo anterior, por cuanto afirma que a la Procuraduría General de la Nación es a quien le compete garantizar los derechos fundamentales de sus trabajadores, y tiene la obligación de desplegar todas las acciones tendientes a que quienes tienen la condición de prepensionados no sean desvinculados de la entidad.

2. Por lo anterior, la demandante acude ante el juez de tutela para que proteja sus garantías fundamentales al mínimo vital, vida digna,

2CUI: 11001220400020220373501 Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE seguridad social, igualdad y estabilidad laboral reforzada, y, como consecuencia de ello, ordene a la Procuraduría General de la Nación: «mi reintegro al servicio SIN solución de continuidad, al cargo de Profesional Universitario Grado 17, o uno de superior jerarquía de la planta globalizada de la entidad, con sede en Bogotá D.C. con un salario igual o superior al que devengaba, atendiendo mí condición de abogada especializada, la cancelando salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos de orden legal o extralegal, a que haya lugar, así como que efectúe los aportes al sistema general de seguridad social integral.

prestaciones sociales, y demás emolumentos de orden legal o extralegal, a que haya lugar, así como que efectúe los aportes al sistema general de seguridad social integral. En subsidio se solicita conceder el amparo deprecado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.».

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA:

1. Mediante auto del 16 de septiembre de 2022, la Corporación de primer grado admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a la autoridad mencionada.

2. La Procuraduría General de la Nación informó que, el 7 de septiembre de 2021, JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE fue vinculada a esa entidad, en provisionalidad, en un cargo en el que su titular, Olga Estela Pinzón Borda, fue nombrada en otra área de la entidad, hasta por seis meses, como premio a su labor, motivo por el que, ante las necesidades del servicio, la vacante fue provista con la señora GÓMEZ MANRIQUE.

Así, agregó, una vez culminó el periodo por el cual se concedió el reconocimiento a la funcionaria Pinzón Borda, a través del Decreto 0344 del 28 de febrero de 2022 se dio por terminado el encargo y, por consiguiente, el nombramiento de la demandante. En tal orden de ideas, resaltó que «los funcionarios en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa toda vez que ejercen su función con la posibilidad de 3CUI: 11001220400020220373501 Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia

JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE

ser desplazados por quien tiene derechos de carrera administrativa…», situación que

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JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE

ser desplazados por quien tiene derechos de carrera administrativa…», situación que era de conocimiento de la accionante. Por último, solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional por no cumplir el requisito de subsidiariedad, dado que la accionante contó con otro medio ante la jurisdicción contencioso administrativo.

3. Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2022, el a quo, tras considerar que la acción de tutela incoada resulta procedente, negó el amparo solicitado, argumentando que el retiro de la entidad no obedeció a un actuar arbitrario del empleador, sino que medió una causa justa, atendiendo el cumplimiento del término de la designación en provisionalidad, circunstancia conocida previamente por la actora, pues desde el inicio de sus labores, sabía que estas serían desempeñadas

únicamente por el término del encargo del titular en carrera. De igual modo, apuntó que de considerar que su situación laboral la ubicaba en el rango de prepensionada, JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE debió comunicarlo oportunamente a la accionada y no esperar a estar desvinculada para hacer conocer su situación, como aconteció, ya que comunicó tal situación tres meses después de su retiro, «actuar que se advierte tardío.». Asimismo, refirió que las aseveraciones y medios de prueba son insuficientes para acreditar la alegada afectación del mínimo vital, toda

comunicó tal situación tres meses después de su retiro, «actuar que se advierte tardío.». Asimismo, refirió que las aseveraciones y medios de prueba son insuficientes para acreditar la alegada afectación del mínimo vital, toda vez que no demuestran la inminente urgencia o acaecimiento de alguna circunstancia que amerite la intervención del juez constitucional.

4. Inconforme con el fallo de primera instancia, la actora lo impugnó, reiterando en su escrito las razones de hecho y de derecho por las cuales pretende el amparo de sus prerrogativas superiores.

4CUI: 11001220400020220373501 Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE En tal sentido, pidió que se revoque la sentencia de la Corporación a quo y que, como consecuencia de ello, se ordene a la Procuraduría General de la Nación su reintegro al servicio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

En el presente evento, la demandante reclama la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social, igualdad y estabilidad laboral reforzada que, dice, le fueron vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, por cuenta de su desvinculación de la institución y el no reconocimiento de la condición de prepensionada.

igualdad y estabilidad laboral reforzada que, dice, le fueron vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, por cuenta de su desvinculación de la institución y el no reconocimiento de la condición de prepensionada. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo formulada por la accionante es procedente y, en consecuencia, debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia y ordenarse, entre otras cosas, su reintegro «al cargo de Profesional Universitario Grado 17, o uno de superior jerarquía». En primer término, se advierte que JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE erró al optar por la acción de tutela como mecanismo para censurar su desvinculación del cargo que venía desempeñando en provisionalidad, lo cual se estableció a través del Decreto 0344 del 28 de febrero de 2022, así como la manifestación de fecha 11 de agosto de 2022, mediante la cual la entidad demandada se abstuvo de reconocer la calidad de prepensionada, pues, para esta Judicatura es claro que, debe acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para exponer ante esta los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen las tesis 5CUI: 11001220400020220373501 Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE propuestas en su demanda. Así pues, no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales, la promotora del resguardo pretenda trasladar una

JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE propuestas en su demanda. Así pues, no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales, la promotora del resguardo pretenda trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que sea estudiada y decidida por esta vía constitucional. Y es que, en tratándose de actos administrativos, la Sala resalta que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que prevé lo siguiente: Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Además, en el marco del respectivo proceso, la actora tiene a su alcance la posibilidad de solicitar la protección transitoria de sus derechos mediante la solicitud de la suspensión de la misma, conforme a la actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la normativa en cita y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. Tal disposición, entonces, ha sido establecida por el legislador para hacer frente al perjuicio inmediato que pueda derivar de la decisión de la administración, circunstancia que «descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar

administración, circunstancia que «descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.»1. En torno a lo consignado, la máxima rectora constitucional ha indicado (C.C. Sentencia T-733/14): 1 Cfr. CSJ, STP Radicado n°. 498 jun. 9 de 2020. 6CUI: 11001220400020220373501 Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia

JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE

[L]as medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art.86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia de perjuicio irremediable. (Negrilla y subrayado ajena al texto original) Así las cosas, contrario a lo estimado por el a quo2, la Sala encuentra que en la coyuntura fáctica y jurídica puesta de presente por JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE el juez constitucional no se halla habilitado para entrar

texto original) Así las cosas, contrario a lo estimado por el a quo2, la Sala encuentra que en la coyuntura fáctica y jurídica puesta de presente por JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE el juez constitucional no se halla habilitado para entrar a evaluar y considerar las inconformidades planteadas en el escrito inicial, pues no existe constancia en el expediente de que la accionante hubiese solicitado la nulidad del acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En gracia de discusión, y partiendo del supuesto de que el derecho al mínimo vital de la mencionada ciudadana se halla afectado con la no continuidad en el empleo3, al efectuar el respectivo análisis respecto a los puntos de hecho y de derecho por ella planteados, encuentra esta Judicatura que, tal y como lo decantara el juez de primera instancia, en el asunto no se acreditan los condicionamientos que permitan sostener que en el caso de la actora sea predicable la existencia del denominado «retén social». 2 Al respecto el Cuerpo Colegiado de primera instancia adujo «que el mecanismo ordinario, en este caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, contra el acto administrativo que generó la desvinculación laboral de Jacqueline Gómez Manrique, resulta ineficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales que solicita la accionante.». 3 Haciendo eco de lo plasmado en la sentencia impugnada, las aseveraciones y medios de prueba allegados por la actora son insuficientes para acreditar la afectación del mínimo vital, «toda vez que no

accionante.». 3 Haciendo eco de lo plasmado en la sentencia impugnada, las aseveraciones y medios de prueba allegados por la actora son insuficientes para acreditar la afectación del mínimo vital, «toda vez que no demuestran la inminente urgencia o acaecimiento de alguna circunstancia que amerite la intervención del juez constitucional… En ese sentido, ninguna acreditación presentó acerca de la incapacidad mental o física de su hermana, o prueba a partir de la cual se logre colegir la dependencia económica de la accionante, dado que tan solo anunció que es una persona que superó un diagnóstico de cáncer. Similar situación se presenta con el apoyo económico que le provee a su hija, en cuanto la misma accionante señala que se trata de una mujer que tiene su propio hogar». 7CUI: 11001220400020220373501 Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE Para fundamento de lo antes expuesto, pertinente es señalar que, en desarrollo de su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha precisado como reglas principales, para solicitar la aplicación de la aludida figura jurídica, entre otras, las siguientes (Cfr. C.C. Sentencia T-084 de 2018): i) Los trabajadores que alegan ser beneficiarios del “retén social” deben informar oportunamente a su empleador esta circunstancia, so pena de perder su derecho a recibir la protección especial derivada de su condición, en razón de su falta de diligencia4. ii) La estabilidad laboral derivada del “retén social” es aplicable tanto para funcionarios de carrera administrativa como para servidores vinculados en provisionalidad, así como para trabajadores oficiales5.

de su falta de diligencia4. ii) La estabilidad laboral derivada del “retén social” es aplicable tanto para funcionarios de carrera administrativa como para servidores vinculados en provisionalidad, así como para trabajadores oficiales5. No obstante, cuando se trata de la permanencia de trabajadores beneficiarios del “retén social” vinculados en provisionalidad por un término definido, la administración puede retirarlos cuando existan razones objetivas del servicio que justifiquen de manera suficiente la desvinculación de dichos funcionarios. iii) Finalmente, se reitera que la estabilidad laboral originada en el llamado “retén social” no es absoluta. Por tanto, los titulares de esta protección pueden ser desvinculados cuando medie una justa causa de terminación de la relación laboral debidamente comprobada. Además, su estabilidad laboral se materializa mediante el reintegro —siempre y cuando ello se encuentre dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas— y se extiende hasta la terminación definitiva del proceso liquidatorio de la entidad respectiva o hasta que cesen las condiciones que originan la especial protección6. Pues bien, en relación con lo primero, debe señalarse que la actora, en el curso de este trámite, no arrimó medio de prueba alguno a través del cual diera cuenta que, previo a la culminación de la relación laboral, informó a su empleador acerca de que en ella recaía la condición de prepensionada o de ser beneficiaria del «retén social», pues lo observado es

4 Sentencia T-662 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 5 En este sentido, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia T-623 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto):“La Sala reitera que la distinción, para efectos de determinar los beneficiarios del retén social, entre quienes ocupan cargos de forma permanente y aquellos que están en provisionalidad, no tiene un fundamento constitucional que la avale y, por el contrario, vulnera los derechos a la igualdad, a la seguridad social en pensiones y, en ocasiones, al mínimo vital”. Véanse también las sentencias: T-400 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-326 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-316 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos); T-186 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos); T-802 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-729 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-353 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-1239 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-200 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-1030 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-846 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 6 Fundamentos jurídicos 48 a 51. 8CUI: 11001220400020220373501 Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE que fue solo hasta el 26 de junio de 2022, es decir, 3 meses después de su desvinculación, que comunicó a aquél sobre tal situación. Dicho de otro

Tutela de segunda instancia JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE que fue solo hasta el 26 de junio de 2022, es decir, 3 meses después de su desvinculación, que comunicó a aquél sobre tal situación. Dicho de otro modo, desde que fue nombrada en provisionalidad y arribó el margen temporal determinado 7, jamás expuso esa situación a la Procuraduría General de la Nación, para que la misma adoptara las decisiones del caso, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo. Respecto al segundo condicionamiento, es claro que en la situación planteada por la censora existían razones objetivas que justificaban su desvinculación de la entidad. En efecto, su función en esta la ejercía en carácter de provisionalidad por un término definido y su separación del cargo no fue consecuencia de un proceso de reestructuración o liquidación de la entidad estatal. Y es a partir de las pruebas aportadas que se tiene que su última vinculación acaeció como consecuencia de lo establecido en el Decreto 1248 del 7 de septiembre de 2021, en virtud del cual se le nombró provisionalmente en remplazo de Olga Estela Pinzón Borda, ante la designación de esta en otro cargo en la Procuraduría, «hasta por seis (6) meses»8. Fue así como, una vez finalizó el término referido, «mediante Decreto 344 del 28 de febrero de 2022, la Procuradora General de la Nación, dio por terminado el encargo y consecuentemente, el nombramiento en provisionalidad de Jacqueline Gómez Manrique.». En resumidas cuentas, la desvinculación de la plurimentada señora

terminado el encargo y consecuentemente, el nombramiento en provisionalidad de Jacqueline Gómez Manrique.». En resumidas cuentas, la desvinculación de la plurimentada señora del empleo que desempeñaba en provisionalidad, obedeció a una causa objetiva, general y legítima, como lo es la reincorporación en sus funciones de «Profesional Universitario Código 3 PU, grado 17, (ID. 1822) de la Oficina de Selección y Carrera», de la señora Olga Estela Pinzón Borda titular 7 Menos de tres años para cumplir el requisito mínimo para acceder a la pensión. 8 Así se consigna en el Decreto 1101 del 12 de agosto de 2021. 9CUI: 11001220400020220373501 Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE del cargo, situación que se enmarca en un proceso administrativo de tipo diverso, que persigue la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social. Consecuencia de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo del 28 de septiembre de 2022, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado por JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE , de acuerdo con los motivos anotados en precedencia.

mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado por JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE , de acuerdo con los motivos anotados en precedencia.

2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

10CUI: 11001220400020220373501 Radicado interno 127219 Tutela de segunda instancia

JACQUELINE GÓMEZ MANRIQUE

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11