CSJ - STP6521-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP6521 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 904/110857 Acta n° 134 Bogotá D. C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS Resolver la impugnación presentada por LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO, contra la sentencia de tutela proferida el 22 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos con sede en Bogotá. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓNTutela de 2ª instancia N°. 904/110857 LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO refirió que el Juzgado 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá la condenó a 93 meses de prisión como autora del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, pena que ha cumplido al interior de la Reclusión el Buen Pastor, con buen comportamiento. Precisó que durante su cautiverio consolidó una relación de hecho con su pareja y procrearon a su menor hija, nacida el 8 de mayo de 2019. Por su condición de materna, el 30 siguiente le otorgaron la prisión domiciliaria hasta el 8 de febrero de 2020. Con el fin de obtener su reconocimiento en forma permanente, porque su marido se desempeña como vigilante

materna, el 30 siguiente le otorgaron la prisión domiciliaria hasta el 8 de febrero de 2020. Con el fin de obtener su reconocimiento en forma permanente, porque su marido se desempeña como vigilante del penal y no puede cuidar a su hija (de 9 meses), presentó solicitud en dicho sentido, pero el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la petición. El 10 de marzo de 2020, el Juzgado 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, confirmó esa decisión. Ante esta negativa, solicitó amparar los derechos de su menor hija a la salud, a tener una familia y no ser separada de ella y demás contenidos en el artículo 44 Superior. En consecuencia, revocar la decisión del 10 de marzo de 2020, y en su lugar, conceder el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión domiciliara.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

2Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857 LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO Por auto del 11 de mayo de 2020 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella a las autoridades accionadas. El Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, se refirió a la sentencia condenatoria proferida en contra de la accionante y a su decisión del 5 de diciembre de 2019, que negó el mecanismo sustitutivo reclamado, así como a la de segunda instancia que confirmó esa determinación. Negó cualquier vulneración de derechos fundamentales.

diciembre de 2019, que negó el mecanismo sustitutivo reclamado, así como a la de segunda instancia que confirmó esa determinación. Negó cualquier vulneración de derechos fundamentales. Agregó que si lo pretendido por la promotora del amparo es que se conceda la prisión domiciliaria transitoria al tenor de lo dispuesto en el Decreto 546/20, debe elevar la respectiva solicitud. El Juzgado 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, aportó copia de la decisión del 10 de marzo de 2020. EL FALLO IMPUGNADO El a quo negó el amparo demandado. No encontró que en las decisiones cuestionadas por vía de tutela se haya incurrido en alguna irregularidad procesal que afecte los derechos de la accionante, o de su hija. Por tanto, descartó su procedencia, por no satisfacer los presupuestos generales de la tutela contra sentencias judiciales. 3Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857 LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO Por el contrario, advirtió que se expusieron claramente los motivos que impedían acceder a su pretensión dirigida a obtener el mecanismo sustituto de la prisión domiciliaria, el cual, en todo caso, añadió debe ser reclamado al interior del proceso. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo. Indicó que la primera instancia en modo alguno valoró la presunta afectación al derecho a la salud y a no tener una familia y ser separada de ella, ni realizó un juicio ponderado de las garantías que entran en conflicto. Menos aún, efectuó análisis alguno sobre la excepción de constitucionalidad frente a la aplicación del

derecho a la salud y a no tener una familia y ser separada de ella, ni realizó un juicio ponderado de las garantías que entran en conflicto. Menos aún, efectuó análisis alguno sobre la excepción de constitucionalidad frente a la aplicación del artículo 38G del Código Penal. Tampoco se refirió al “estado de cosas inconstitucional” que se ha reconocido al interior de las cárceles, que se agrava con la emergencia sanitaria ante la aparición de la pandemia Covid-19. Además, no evaluó el estado emocional de su menor hija al ser separada de su madre. Con todo, resaltó que no accederse a otorgar el mecanismo sustitutivo no se compadece con la efectiva protección de los derechos de los niños, pues aun cuando madre e hija tengan que vivir juntas en las salas de maternidad de la penitenciaría, como lo sugiere el juez fallador, las dos tendrían que enfrentar no solo el hacinamiento, sino las consecuencias por la emergencia 4Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857 LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO sanitaria. Además, y en caso de que su menor hija quede a cargo de su progenitor, éste no podrá brindarle la atención y cuidado debidos por su ocupación en el trabajo. Recabó en los argumentos propuestos en la demanda, estimando acreditados los requisitos generales para la procedencia de la tutela frente a decisiones judiciales

cuidado debidos por su ocupación en el trabajo. Recabó en los argumentos propuestos en la demanda, estimando acreditados los requisitos generales para la procedencia de la tutela frente a decisiones judiciales (inmediatez, subsidiariedad, etc). Solicitó revocar el fallo y conceder el amparo, dejando sin efectos el auto del 10 de marzo de 2020 y, en su lugar, otorgar el mecanismo sustitutivo de la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Problema jurídico Corresponde determinar a la Sala si el juzgado accionado, lesionó algún derecho fundamental de LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO, ante la decisión adoptada el 10 de marzo de 2020, que confirmó la negativa del ejecutor 5Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857 LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO de la pena a conceder el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Análisis del caso La Sala ha sostenido de tiempo atrás que no puede interponerse la acción de tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios, pues el amparo se concibió para suplir la ausencia de éstos y no para desconocerlos, por tanto, no es viable considerarlo un medio alternativo o

procedimientos ordinarios, pues el amparo se concibió para suplir la ausencia de éstos y no para desconocerlos, por tanto, no es viable considerarlo un medio alternativo o paralelo de defensa al cual acudir para enderezar actuaciones jurisdiccionales supuestamente viciadas. También ha reiterado que excepcionalmente el instrumento constitucional puede ejercitarse para demandar la protección de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso de un proceso el funcionario judicial actúa o decide de manera arbitraria, o en aquellos eventos en los cuales sus decisiones son emitidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico. Pero bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para defender la vigencia de sus derechos constitucionales. Ahora bien, cuando la acción de tutela se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesaria la satisfacción de los requisitos generales y las causales específicas para la procedencia excepcional de la tutela, señalados por la Corte Constitucional a partir de la sentencia 6Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857

LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO C – 590 de 2005.

En cuanto a las causales genéricas, habrán de examinarse los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, que el asunto revista importancia constitucional, la

C – 590 de 2005. En cuanto a las causales genéricas, habrán de examinarse los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, que el asunto revista importancia constitucional, la trascendencia del yerro en la decisión -si lo censurado es una irregularidad de orden procesal-, y que no se trate de sentencias de tutela. De cumplirse lo anterior, debe acreditarse la materialización de por lo menos una de las causales específicas de procedencia, es decir, que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, por error inducido, por desconocimiento del precedente o por violación directa de la constitución. En el caso concreto, la Sala advierte acreditados los requisitos generales de procedencia, dado que, la acción de tutela se interpuso en un término razonable. La accionante satisfizo los mecanismos ordinarios al interior del proceso que censura por vía de tutela. La relevancia constitucional se cimenta en la presunta vulneración de los derechos de los niños como el de tener una familia y no ser separada de ella. Finalmente, no se cuestiona una sentencia de tutela. Superado el anterior análisis, la Sala observa que no concurre ninguna de las causales específicas para considerar viable el ataque contra providencias judiciales. Vicios a los 7Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857 LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO que, por demás, tampoco se hizo alusión en la demanda, y

viable el ataque contra providencias judiciales. Vicios a los 7Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857 LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO que, por demás, tampoco se hizo alusión en la demanda, y menos aún, en la impugnación. En efecto, lo censurado es el auto del 10 de marzo de 2020, por medio del cual el Juzgado 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento decidió confirmar la decisión a través de la cual el juzgado que vigila la pena negó el mecanismo sustitutivo en cuestión. El auto se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 38 G que prohíbe otorgar el sustituto invocado cuando la sentencia se haya proferido por los delitos descritos en el listado, entre éstos: “…delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo  375 y el inciso 2 del artículo 376”, y en el caso concreto la accionante fue condenada por la conducta prevista en el inciso 1º del artículo 376, al hallarla en posesión de 1483.6 gramos de cocaína. De otra parte, el juzgado accionado le indicó a la interesada: “En el sub-lite se tiene como cierto que la Corte Constitucional no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la exequibilidad o no del artículo 38 G del Código de las Penas, como tampoco ha ocurrido con el Consejo de Estado en sede de nulidad, sin embargo y a pesar de que el canon 44 supralegal enuncia un listado de

exequibilidad o no del artículo 38 G del Código de las Penas, como tampoco ha ocurrido con el Consejo de Estado en sede de nulidad, sin embargo y a pesar de que el canon 44 supralegal enuncia un listado de los derechos fundamentales que asisten a los niños, detallando que ellos “prevalecen sobre los derechos de los demás”, en el asunto que nos ocupa resulta claro que la señora HERRERA se halla actualmente condenada a pena de prisión, situación que de suyo comporta la limitación de su libertad y por consectario, del goce de varios derechos superiores, pues las sentencias emitidas por las autoridades judiciales 8Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857 LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO tienen como consecuencia primigenia, la confinación y el aislamiento de la sociedad, y como sucedáneo, la restricción del contacto familiar, sin que ello apareje, en manera alguna, una razón para tornar inaplicable el pluricitado artículo 38 G, aunque sobre él, -ni sobre canon anterior, de similar naturalezarecaiga aun control de exequibilidad por el órgano de cierre en lo constitucional”. Adicionalmente, descartó su condición de madre cabeza de familia, por contar con el apoyo y colaboración de su pareja para la manutención de su menor hija. Dicho criterio, plasmado en el auto confutado, constituye expresión del ejercicio hermenéutico del marco normativo aplicable. Y no se ofrece arbitrario ni caprichoso, ni violatorio del ordenamiento jurídico, pues se encuentra precedido de un análisis debidamente fundamentado en las disposiciones normativas aplicables al caso, cuyo contraste

normativo aplicable. Y no se ofrece arbitrario ni caprichoso, ni violatorio del ordenamiento jurídico, pues se encuentra precedido de un análisis debidamente fundamentado en las disposiciones normativas aplicables al caso, cuyo contraste permite a esta Colegiatura arribar a la misma conclusión. En este contexto, la decisión cuestionada se torna intangible, por cuanto el juez de tutela no puede, en virtud del principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política) que ampara sus actuaciones y decisiones, intervenir para modificarla, solo porque la impugnante no la comparte, o tiene una comprensión diversa de la del funcionario. Pertinente es aclarar, como acertadamente lo concluyó la primera instancia, que la accionante no ha solicitado ante la autoridad judicial competente, v.gr. el juez que vigila el 9Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857 LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO cumplimiento de su pena, solicitud dirigida a que se le conceda la prisión domiciliaria transitoria por causa del Covid19. Luego será en ese escenario donde deberá exponer las razones que, a su juicio, justifican la prosperidad de la aplicación del Decreto 546 de 2020, pues esta acción, como jurisprudencialmente se ha decantado, no puede ser utilizada como instancia paralela a los procedimientos ordinarios legalmente concebidos para el efecto, dado que se desnaturalizaría su esencia y se desbordaría su marco

utilizada como instancia paralela a los procedimientos ordinarios legalmente concebidos para el efecto, dado que se desnaturalizaría su esencia y se desbordaría su marco funcional, al estudiar un asunto que ni siquiera ha sido debatido ante la autoridad competente. Lo consignado, constituye fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la C ORTE S UPREMA D E JUSTICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación.

10Tutela de 2ª instancia N°. 904/110857

LUISA ALEJANDRA HERRERA MORENO

2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11