CSJ - STP6545-2021

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP6545 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 116231 Acta No. 97 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el accionante HECTOR FABIO DUQUE PRADO, actuando por conducto de apoderada judicial, contra el fallo proferido el 23 de marzo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali , que negó el amparo constitucional invocado contra el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad y debido proceso.Tutela 2ª instancia No. 116231 HECTOR FABIO DUQUE PRADO ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y los medios de prueba aportados al expediente, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. El 24 de noviembre de 2011, el Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali condenó al accionante a la pena privativa de la libertad de 240 meses de prisión, por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, sin derecho al subrogado de ejecución condicional de la pena, ni al sustituto penal.

2. El tutelante, por intermedio de la oficina jurídica del Establecimiento Carcelario de Jamundí, solicitó al

subrogado de ejecución condicional de la pena, ni al sustituto penal.

2. El tutelante, por intermedio de la oficina jurídica del Establecimiento Carcelario de Jamundí, solicitó al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali la prisión domiciliaria, por cuanto, a su criterio, cumple los requisitos exigidos en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, pero, por auto del 3 de agosto de 2020, le negaron el sustituto de acuerdo con lo previsto en el precepto 199 de la Ley 1098 de 2006.

3. En criterio del accionante, el juez incurrió en una vía de hecho porque negó la prisión domiciliaria con fundamento únicamente en una prohibición legal. Pero, omitió valorar que es una persona de 73 años, con quebrantos de salud, cuya vida se encuentra en riesgo por la pandemia COVID 19, que es infractor primario, que cuenta

2Tutela 2ª instancia No. 116231 HECTOR FABIO DUQUE PRADO con arraigo familiar y social, que indemnizó a la víctima del delito y que se ha acogido al tratamiento penitenciario para su resocialización. Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se deje sin efectos la providencia acusada de ilegal y se ordene a la accionada que le conceda el mecanismo sustitutivo. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Precisó que el accionante fue condenado por un delito

efectos la providencia acusada de ilegal y se ordene a la accionada que le conceda el mecanismo sustitutivo. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Precisó que el accionante fue condenado por un delito atentatorio de la libertad, integridad y formación sexual, entonces negó la prisión domiciliaria solicitada, por expresa prohibición legal de los artículos 38G modificado por la Ley 1709 de 2014 y 199 de la Ley 1098 de 2006. Agregó que si el actor estaba inconforme con la decisión debió interponer los recursos de ley, pero guardó silencio. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 23 de marzo de 2021, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali declaró improcedente la acción de amparo i) por no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el actor omitió ejercer los medios de control contra la decisión que acusaba de ilegal, ii) ante la ausencia de prueba que indicara que el actor se encontraba frente a un perjuicio irremediable, y) porque la decisión del juzgado ejecutor no se mostraba ilegal, toda vez que se 3Tutela 2ª instancia No. 116231 HECTOR FABIO DUQUE PRADO fundamentó en la prohibición contemplada en la normatividad penal. LA IMPUGNACIÓN El accionante apeló. En sustento del recurso, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver

argumentos expuestos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Problema jurídico Establecer si el juzgado accionado vulneró los derechos fundamentales del gestor del amparo, al negarle la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, por haber sido condenado por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, cometidos en persona menor de edad. Análisis del caso 4Tutela 2ª instancia No. 116231 HECTOR FABIO DUQUE PRADO La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley lo regula ( artículo 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991). Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla los requisitos de carácter general definidos por la doctrina constitucional, y que se demuestre que la actuación o decisión cuestionada presenta un defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa

decisión cuestionada presenta un defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). El requisito de subsidiariedad exige que el demandante, antes de acudir a esta excepcional vía de amparo, agote todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico le pone a su alcance. En el caso analizado, como lo estimó el tribunal a quo, el presupuesto de subsidiariedad no se cumple, porque el sentenciado tenía la posibilidad de impugnar por vía de reposición y/o apelación el auto del 3 de agosto de 2020 , mediante el cual el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali le negó el beneficio requerido, pero no lo hizo. 5Tutela 2ª instancia No. 116231 HECTOR FABIO DUQUE PRADO Esto torna improcedente la acción, porque el actor debió utilizar los medios de control judicial que le ofrecía el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión que en sede de tutela reprocha de ilegal, a fin de que el funcionario competente revisara los reparos propuestos y decidiera lo que en derecho correspondía, y no acudir a la acción de tutela, porque este mecanismo excepcional no fue diseñado como una instancia alternativa, sustitutiva ni adicional de los mecanismos ordinarios de impugnación. Sin prejuicio de lo anotado, la Sala tampoco advierte que la decisión acusada actualice una vía de hecho, que

una instancia alternativa, sustitutiva ni adicional de los mecanismos ordinarios de impugnación. Sin prejuicio de lo anotado, la Sala tampoco advierte que la decisión acusada actualice una vía de hecho, que habilite la procedencia del amparo. En el caso bajo estudio, se advierte que el juzgado vigía negó la solicitud de prisión domiciliaria debido a que el gestor del amparo fue condenado por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, cometidos en menor de edad. En ese orden, se evidencia que la decisión censurada se ajusta al marco normativo aplicable, concretamente a los artículos 38G de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014 y modificado por la Ley 2014 de 2019, y el artículos 199 de la Ley 1098 de 2006, que no permiten la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria a personas que fueron condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, cometidos contra un niño, niña o adolescente, como es el caso del promotor del amparo. 6Tutela 2ª instancia No. 116231 HECTOR FABIO DUQUE PRADO En este contexto, la providencia censurada se torna intangible, por cuanto el juez de tutela no puede, en virtud del principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política), que ampara sus actuaciones y decisiones, intervenir para modificarla, solo porque el impugnante no la comparte, o tiene una

(artículo 228 de la Carta Política), que ampara sus actuaciones y decisiones, intervenir para modificarla, solo porque el impugnante no la comparte, o tiene una comprensión diversa de la del funcionario. Tampoco se advierte que se esté en presencia de factores que impongan un amparo transitorio por razones de salud, con el fin de evitar un perjuicio irremediable, toda vez que la edad del sentenciado o la afirmación que hace de padecer una enfermedad que le impide el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión carcelaria en medio de la pandemia Covid-19, no tiene respaldo distinto a su propio dicho. Se confirmará, por tanto, la decisión de primera instancia.

R E S U E L V E: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada , por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 7Tutela 2ª instancia No. 116231 HECTOR FABIO DUQUE PRADO TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 8