CSJ - STP657-2021

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP657-2021 Radicación n° 113952 Acta 3. Bogotá, D.C., catorce (14) de enero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Corte la impugnación presentada por JOSÉ HILARIO ZAPATA DURANGO, contra el fallo proferido el 11 de noviembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín , que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en protección de los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la educación, al mínimo vital, a la dignidad humana, al acceso a la administración de justicia y al que denomina “controvertir pruebas”, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República y la Alcaldía Municipal de Bello (Antioquia).Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos y pretensiones fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín de la siguiente manera: “Manifestó el señor José Hilario Zapata Durango que es propietario con su esposa de la discoteca denominada “Viejoteca Pontevecchio” ubicada en el municipio de Bello y desde que se expidió el Decreto 417 de 2020 y las demás disposiciones en el marco de el (sic) estado de Emergencia Ecológica, Social y Económica decretado por el Gobierno Nacional a fin de contener la pandemia, el mismo ha tenido que permanecer cerrado.

marco de el (sic) estado de Emergencia Ecológica, Social y Económica decretado por el Gobierno Nacional a fin de contener la pandemia, el mismo ha tenido que permanecer cerrado. Advirtió que dicha reglamentación no tuvo en cuenta las consecuencias que podría traer y la afectación de los derechos fundamentales, no solo de los propietarios de los establecimientos sino de sus entornos familiares. Señaló que en la actualidad las condiciones de riesgo han mejorado, incluso se han expedido decretos que son más flexibles para gran parte de la comunidad y varias líneas de producción nacional, industrial y comercial se han reactivado, por lo que considera que su negocio puede ser habilitado aplicando el respectivo protocolo de bioseguridad, el cual describe. Informó que está atrasado en el pago de los impuestos, servicios públicos y otras necesidades, los ahorros se los ha gastado, teniendo que recurrir a préstamos para solventar las mismas, y otras personas de su entorno familiar también se han visto afectadas por el cierre de la discoteca, como sus hijos de 13 y 27 años de edad y su cuñada de 60 años que padece una enfermedad mental. En cuanto la procedencia de la acción de tutela, señaló que, aunque lo que se ataca es un acto general, impersonal y abstracto, la misma es viable a fin de evitar un perjuicio irremediable, el que se está generando en su caso. Además, el medio judicial ordinario resultaba ineficaz, pues una decisión podría tardar meses,

la misma es viable a fin de evitar un perjuicio irremediable, el que se está generando en su caso. Además, el medio judicial ordinario resultaba ineficaz, pues una decisión podría tardar meses, incluso años. Por otro lado, indicó que la medida de no permitir el funcionamiento de las discotecas es altamente paternalista, y desconoce la jurisprudencia constitucional al no tener en cuenta que cada uno tiene derecho asumir sus propios riesgos, siempre y cuando no afecte las garantías de terceros. 2Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango Transcribió apartes de una sentencia denegada en un caso similar y la impugnación presentada frente a dicha decisión. Solicitó se amparen sus derechos fundamentales inaplicando los decretos presidenciales y de la Alcaldía de Bello que le impiden abrir su establecimiento, lo que también fue solicitado como medida provisional. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 11 de noviembre del 2020, declaró improcedente la acción de tutela, por dirigirse contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Consideró, no evidenciarse alguna situación especial y diferente a la que afrontan las personas que como el actor dependían de la misma actividad económica, que tornen viable la intervención del juez constitucional. Finalmente, resaltó el hecho de que la propietaria del establecimiento es Elsa María Gallego Muñetón, esposa del

dependían de la misma actividad económica, que tornen viable la intervención del juez constitucional. Finalmente, resaltó el hecho de que la propietaria del establecimiento es Elsa María Gallego Muñetón, esposa del hoy accionante, quien, con anticipación, promovió otra acción de tutela en similares términos, que esa misma Corporación declaró improcedente. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante fundó su disenso en que, de conformidad con la jurisprudencia citada en el fallo de primera instancia, es procedente por vía de tutela inaplicar las disposiciones 3Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango contenidas en un acto administrativo, cuando aquellas vulneren garantías fundamentales. Adujo que, junto a la demanda de tutela anexó como prueba una declaración extra juicio, que no fue valorada. Mediante ésta, afirma, demuestra la vulneración de los derechos fundamentales que ha traído consigo la determinación de la Presidencia de la República de impedir el funcionamiento de establecimientos públicos como el suyo. Por lo que, estaría dado el presupuesto exigido por la jurisprudencia para conceder el amparo. Indicó que si bien, desconoce la situación en la que se encuentran los demás colombianos que como él, se dedicaban a la misma actividad comercial, lo cierto es que, demostró la afectación que en su caso se ha causado. Expuso que, si bien es la acción de nulidad la vía idónea para discutir la legalidad de las medidas adoptadas, no

dedicaban a la misma actividad comercial, lo cierto es que, demostró la afectación que en su caso se ha causado. Expuso que, si bien es la acción de nulidad la vía idónea para discutir la legalidad de las medidas adoptadas, no cuenta con los recursos económicos para costear un abogado, además de ser un proceso que tiene una duración estimada de entre 4 y 8 años. Describió que tiene previstas medidas de bioseguridad que eliminan cualquier posibilidad de contagio al interior del establecimiento. Y señaló que resulta contradictorio que, se restrinja el funcionamiento de aquel y al mismo tiempo, el Presidente de la República haya dispuesto un nuevo día sin IVA para el -21 de noviembre de 2020con la aglomeración 4Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango de personas que ello implica y que el metro de Medellín y que diferentes vehículos de servicios públicos transporte centenares de personas sin ninguna restricción. Señaló que, si bien su esposa registra como propietaria del establecimiento de comercio, lo cierto es que, en virtud de los derechos derivados de la sociedad conyugal es copropietario y, por tanto, también está habilitado para acudir directamente a la acción de tutela, exponiendo sus propias afectaciones. Finalmente, anticipó que, si bien al ser la accionada una entidad del orden nacional –Presidencia de la Repúblicala competencia en primera instancia correspondía a los jueces del circuito, no es posible declarar la nulidad por este hecho, ya que, finalmente, el Tribunal avocó el conocimiento.

CONSIDERACIONES

la competencia en primera instancia correspondía a los jueces del circuito, no es posible declarar la nulidad por este hecho, ya que, finalmente, el Tribunal avocó el conocimiento. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. El problema jurídico se contrae a determinar si el A-quo acertó en declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por JOSÉ HILARIO ZAPATA 5Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango DURANGO, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República y la Alcaldía de Bello (Antioquia) con la expedición de decretos y actos administrativos que han impedido el funcionamiento del establecimiento público “Viejoteca Pontevecchio” ubicado en ese municipio, de cual son copropietarios él y su esposa. Cuestiones previas Antes de emitir pronunciamiento sobre el escenario constitucional propuesto, es importante puntualizar sobre dos aspectos abordados en el fallo de primera instancia y respecto de los cuales el accionante expuso sus consideraciones en el escrito de impugnación. Uno, corresponde a la competencia del Tribunal Superior de Medellín para conocer de la acción de tutela en primera instancia. El otro, tiene relación con la legitimidad

consideraciones en el escrito de impugnación. Uno, corresponde a la competencia del Tribunal Superior de Medellín para conocer de la acción de tutela en primera instancia. El otro, tiene relación con la legitimidad de JOSÉ HILARIO ZAPATA DURANGO para promover la solicitud de amparo. Frente al primero, se dirá que, las reglas que disciplinan el reparto de las acciones de tutelas están contenidas en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual, aquellas que se dirijan contra: “3. actuaciones del Presidente de la República, […]” , serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito 6Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango Judicial o a los Tribunales Administrativos” [negrilla fuera del texto]. En tanto que, las dirigidas contra: “2. cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría”. Y las promovidas contra “ 1. […] cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden departamental, distrital o municipal y contra particulares serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces Municipales”. Las normas transcritas, evidencian que la asignación de la tutela a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín fue correcta y se fundó en la aplicación de las normas que

Municipales”. Las normas transcritas, evidencian que la asignación de la tutela a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín fue correcta y se fundó en la aplicación de las normas que fijan las reglas de reparto, según las cuales, de las acciones de amparo que se dirigen contra el Presidente de la República, que desde luego incluye los actos legislativos expedidos por éste como jefe de gobierno, conoce en primera instancia dicha Corporación y, de la aplicación de la directriz, consistente en que, “cuando la acción de tutela se promueva contra más de una autoridad y estas sean de diferente nivel, el reparto se hará al juez de mayor jerarquía”.

Frente al segundo aspecto, esto es, el relacionado con la legitimidad de JOSÉ HILARIO ZAPATA DURANGO para promover la acción de tutela, se partirá por señalar que si 7Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango bien, el A-quo resaltó que por hechos similares la esposa del hoy accionante y propietaria de establecimiento público “Viejoteca Pontevecchio” promovió acción de tutela con anticipación, que fue declarada improcedente, dicha situación no fue el fundamento para declarar improcedente el amparo. Además, esta Corporación comparte la postura de reconocer al hoy actor legitimidad, en la medida que, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos

reconocer al hoy actor legitimidad, en la medida que, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales y, por tanto, si aquel estima que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, que le impiden abrir el establecimiento público del cual dependen sus ingresos, vulneran derechos fundamentales, está en posibilidad de promoverla a nombre propio. De caso en concreto Como lo concluyó el A-quo, la acción de tutela, por regla general, resulta improcedente cuando se ataca un acto de carácter general, impersonal y abstracto como lo constituyen los diferentes decretos y actos administrativos emitidos por el Gobierno Nacional y la Alcaldía Municipal de Bello (Antioquia) en el marco de las medidas adoptadas para evitar la propagación del COVID 19. 8Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango Sin perjuicio de lo anterior, ante la eventual afectación de derechos fundamentales y la inminencia de perjuicio irremediable se puede establecer, en un caso concreto, la procedencia del amparo constitucional. La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en el artículo 4° de la Constitución, que establece: “ La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace que nuestro sistema de control de

es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto, toda vez que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución (Corte Constitucional, sentencia C-122-11). En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto  inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política (CSJ STP7036-2020, 28 jul. 2020, rad. 1331/111248). En el caso concreto, el accionante pretende que, vía de excepción, se active el mecanismo de control de 9Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango constitucionalidad con el fin de inaplicar los Decretos y actos administrativos emitidos por el Gobierno Nacional y la Alcaldía Municipal de Bello, en virtud de los cuales se le ha impedido abrir el establecimiento público “Viejoteca Pontevecchio” de donde, afirma, provienen los recursos necesarios para su sostenimiento y el de su familia.

impedido abrir el establecimiento público “Viejoteca Pontevecchio” de donde, afirma, provienen los recursos necesarios para su sostenimiento y el de su familia. A partir del contenido de la demanda de tutela, los documentos aportados a éste y el escrito de impugnación, es claro que, en últimas, lo que destaca el actor es la afectación del mínimo vital, que fundamenta en que, la no apertura del citado establecimiento público le ha imposibilitado la obtención de los recursos económicos necesarios para el sostenimiento propio y el de su familia, así como para el cumplimiento de algunas obligaciones. Los documentos aportados por la parte actora a partir de los cuales pretende demostrar la afectación de los derechos fundamentales invocados, se encuentran: i) Certificado de registro mercantil del establecimiento público citado por el accionante, donde registra como propietaria la esposa de éste -Elsa María Gallego Muñetón-. Se aportó el registro civil de matrimonio. ii) Copia de constancias de atención médica a nombre de Margarita Gallego Muñetón -cuñada del hoy accionante-. 10Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango iii) Certificado expedido por el Seminario Conciliar de Medellín del 17 de julio del año en curso, donde se acredita que Juan Felipe Zapata Gallego -27 años de edadcursa sus estudios como seminarista. También se aporta su registro civil de nacimiento. iv) Liquidación de impuestos del establecimiento público correspondiente al año 2020, por valor de $119.979.

estudios como seminarista. También se aporta su registro civil de nacimiento. iv) Liquidación de impuestos del establecimiento público correspondiente al año 2020, por valor de $119.979. v) Registro civil de nacimiento de la menor S.M.Z.G., hija del accionante. vi) Declaración extraproceso rendida por el ciudadano Jesús Eugenio García ante la Notaría Segunda de Bello (Antioquia), donde afirma que: a) desde hace 30 años conoce a Elsa María Gallego Muñetón, b) le consta que la actividad económica de la cual dependen ella, el esposo, los dos hijos de éstos y la hermana de aquélla, deriva del funcionamiento del establecimiento público “Pontevecchio”, c) con ocasión del cierre del mismo se ha afectado la calidad de vida de éstos y se vulnera el derecho al trabajo y d) afirma que dicha ciudadana se encuentra atrasada en el pago del arriendo y servicios públicos del local y de las obligaciones bancarias. A partir de los documentos enlistados, se acredita que el accionante cuenta con una familia compuesta por su esposa, dos hijos y su cuñada, última que padece algunas afectaciones en su salud mental. Que el mayor de los hijos cursa estudios como seminarista. Y que, Elsa María Gallego 11Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango Muñetón, esposa del hoy accionante registra como propietaria del establecimiento de comercio “Viejoteca Pontevecchio”. Sin embargo, como prueba de la afectación de los

Muñetón, esposa del hoy accionante registra como propietaria del establecimiento de comercio “Viejoteca Pontevecchio”. Sin embargo, como prueba de la afectación de los derechos fundamentales que han causado las disposiciones que han limitado el funcionamiento de establecimientos de comercio como el mencionado, se allegó únicamente declaración extraproceso rendida por Jesús Eugenio García ante la Notaría Segunda de Bello (Antioquia). Las pruebas que pretenden ser valoradas en la acción de tutela, tendientes a demostrar la afectación de garantías fundamentales, pese a la informalidad de la misma, debe corresponder a los criterios de idoneidad. Ello para señalar que, si bien, la declaración extraproceso aportada, acredita el conocimiento que un tercero tiene sobre la situación del actor y su familia, no resulta ser la idónea para demostrar la afectación del derecho al mínimo vital. Son en especial, las documentales tales como, cuentas de cobro, certificaciones de obligaciones existentes pendientes por cumplir, recibos de servicios públicos, contratos de arrendamiento y similares, que en este caso se extrañan, las que acreditarían la afectación del mínimo vital, pues se reitera, el dicho de un tercero resulta insuficiente e inidóneo. 12Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango Además, la declaración extraproceso no ofrece ninguna información detallada, sino únicamente enunciativa e incluso refiere situaciones que no se mencionan en la

José Hilario Zapata Durango Además, la declaración extraproceso no ofrece ninguna información detallada, sino únicamente enunciativa e incluso refiere situaciones que no se mencionan en la demanda de tutela. En concreto, menciona que tiene conocimiento de que se adeudan los cánones de arrendamiento del lugar donde funciona el establecimiento público y los servicios públicos, sin embargo, el actor ni en el libelo introductorio, ni en la impugnación refiere que ello haya ocurrido. Así las cosas, no resulta procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad los decretos y actos administrativos que han impedido la apertura del establecimiento público “Viejoteca Pontevecchio”, en favor del accionante, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia, por las motivaciones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por las razones contenidas en esta decisión. 13Tutela 2da. Instancia No. 113952 José Hilario Zapata Durango Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14