CSJ - STP6664-2022

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente STP6664-2022 Radicación n.° 123763 (Aprobación Acta No.118) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora LIZETH YURANI HERRERA CAICEDO contra el fallo del 28 de febrero de 2022 proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual, de un lado, concedió parcialmente el amparo de los derechos a la vida y a la salud en tanto protección de la madre gestante y del nasciturus y de otro, le negó a la accionante la pretensión de ser nombrada en algún cargo de igual condición o de mejor jerarquía del que ostentaba en la Rama Judicial en descongestión, en protección al derecho al trabajo, igualdad, mínimo vital, y estabilidad laboral reforzada.CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: «La parte accionante acudió a este mecanismo constitucional por estimar quebrantados sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, salud, vida, mínimo vital, seguridad social y estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Manifestó que ingresó a laborar en el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá en el cargo de escribiente, en el periodo

y estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Manifestó que ingresó a laborar en el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá en el cargo de escribiente, en el periodo entre … febrero de 2016 y el 31 de mayo de ese año; posteriormente, siguió vinculada en diferentes jurisdicciones y especialidades de esta ciudad. (…) Que, en virtud del Acuerdo PCSJA21-11866, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se crearon medidas transitorias y fue nombrada como Profesional Universitaria Grado 11 en el Consejo Seccional de Bogotá, despacho de la Magistrada Jeanneth Naranjo, desde el 25 de octubre de 2021 hasta el 31 de diciembre de ese año, mediante Resolución 008. Aseveró que, el 2 de noviembre de 2021, se practicó una prueba de embarazo de sangre en Orienta Familiar IPS, la cual salió positiva el día siguiente; situación que puso en conocimiento de la titular del despacho; por ello, el 1 0 de diciembre del año anterior, radicó escrito ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Bogotá, área de Talento Humano; que, en el mes de noviembre, le realizaron los controles y exámenes pertinentes sin ningún inconveniente. Informó que se encontraba desvinculada de la entidad, debido a que el cargo de descongestión desapareció, el 20 de enero de 2022, es así que, solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional

inconveniente. Informó que se encontraba desvinculada de la entidad, debido a que el cargo de descongestión desapareció, el 20 de enero de 2022, es así que, solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional 2CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación de Administración de Bogotá, área de Talento Humano, que no fuera desafiliada del sistema de seguridad social. Resaltó que, el 7 de febrero de 2022, pidió las respectivas citas médicas para la ecografía, psicología, nutricionista, enfermería y vacunación como madre gestante, pero la EPS Sanitas le informó que no se habían efectuado los aportes correspondientes a la salud, presentando mora en el pago de las cotizaciones por parte de su empleador. Enfatizó que lo anterior, evidenciaba la negligencia de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá en las cotizaciones en salud de la actora, pese a que, si bien la medida de descongestión había acabado el 31 de diciembre de 2021, lo cierto fue que se le comunicó sobre el estado de embarazo que tenía. Señaló que, al notar inconsistencias en el pago de los aportes, se comunicó con la Coordinadora de Bienestar Laboral de la dirección mencionada, entidad que le manifestó que se iba a revisar su caso e «informar a la EPS SANITAS sobre su vinculación nuevamente, para poder ser atendida a la madre gestante»; no obstante, el 9 de febrero de 2022, le informaron

revisar su caso e «informar a la EPS SANITAS sobre su vinculación nuevamente, para poder ser atendida a la madre gestante»; no obstante, el 9 de febrero de 2022, le informaron que no podía ser atendida por cuanto seguía desvinculada. Indicó que, el 2 de febrero de 2022, por Acuerdo No. PCSJA2211918 se crearon cargos transitorios para juzgados y tribunales, pero que el que ella ostentaba, al momento de su desvinculación, no volvió a crearse. Frente a lo anterior, puntualizó que le correspondía al empleador realizar su reintegro a un empleo de igual o superior jerarquía con la finalidad de proteger los derechos invocados. Añadió que existían juzgados laborales del circuito de Bogotá en los que había cargos similares al de profesional universitario grado 11 del Consejo Seccional de Bogotá. Expuso que, en la actualidad, contaba con 21 semanas de embarazo y aún no se había podido practicar todos los exámenes sugeridos por la EPS, por la ausencia del pago de las cotizaciones a la seguridad social por parte de su empleadora, por lo que se encontraba en riesgo la vida del que estaba por nacer. A su vez, señaló que era madre soltera y que no contaba con algún otro ingreso que le permitiera realizar los cuidados que necesitaba como madre en gestación, tales como 3CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo

y que no contaba con algún otro ingreso que le permitiera realizar los cuidados que necesitaba como madre en gestación, tales como 3CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación alimentación, vestuario y todo lo que implicaba los preparativos para dar a luz. Enfatizó que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Bogotá y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura vulneraron sus garantías «al desvincularla, sin justificación alguna del cargo que venía desempeñando en el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá», por lo que, procedía «la reubicación» a un cargo de iguales condiciones. Añadió que, por estrés ocasionado al no contar con los aportes a la seguridad social, el 3 de febrero de 2022, acudió a urgencias en la Clínica Méderi debido a dolores pélvicos y en su vientre, siendo incapacitada por dos días. Así las cosas, solicitó la protección de sus derechos invocados y, en consecuencia: Que se declare que la señora LIZETH YURANY HERRERA CAICEDO, tiene una protección especial por estar en estado de embarazo, en esa medida que se le debe garantizar la estabilidad en el empleo, independientemente de la vinculación laboral que tenía la misma, por lo cual tiene derecho a ser reintegrada al cargo que ocupaba o uno de igual jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir, y prestaciones sociales,

laboral que tenía la misma, por lo cual tiene derecho a ser reintegrada al cargo que ocupaba o uno de igual jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir, y prestaciones sociales, teniendo en cuenta la situación personal y laboral en que se encuentra». EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia determinó que no es posible acceder al reintegro pretendido por la señora LIZETH YURANY HERRERA CAICEDO, ni al pago de salarios y prestaciones, en tanto la desvinculación se dio por temas ajenos a su situación de embarazo, ya que fueron por razones objetivas, pues como indica la jurisprudencia : «(…) a juicio de la Sala se debió a 4CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación una causa objetiva, legitima y razonable que no dependía de la liberalidad de su nominador, como quiera que fue consecuencia de la decisión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de no prorrogar la medida de descongestión que había creado el juzgado »1, de forma tal que la protección en estado de embarazo no opera de forma absoluta en todos los eventos. En consecuencia, la accionante no puede ser nombrada en un cargo de igual condición o de mejor jerarquía del que tenía, respecto de los creados el 2 de febrero de 2022, por medio del Acuerdo No. PCSJA22-11918. Frente al tema de las cotizaciones al sistema en salud, indicó debe garantizarle los aportes a la seguridad social, de

tenía, respecto de los creados el 2 de febrero de 2022, por medio del Acuerdo No. PCSJA22-11918. Frente al tema de las cotizaciones al sistema en salud, indicó debe garantizarle los aportes a la seguridad social, de modo que a ella y a su hijo que está por nacer no se le desprotejan sus derechos fundamentales. En atención a ello, se concedió el amparo parcial, disponiendo que la Dirección Ejecutiva de Administración de Bogotá realice las gestiones correspondientes para que se garanticen los aportes al sistema de seguridad social en salud de la mujer embarazada. Así las cosas, se concede parcialmente el amparo de los derechos a la vida y salud frente a la protección de la madre gestante y del bebé que está por nacer. 1 CSJ STLI 1095-2016, reiterada en la CSJ STL4425-2016. 5CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación LA IMPUGNACIÓN La accionante solicitó se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se conceda tutela por la totalidad de los derechos invocados, con lo cual pretende el reintegro a un cargo de igual o mejor denominación del que ostentaba en el momento de quedar desvinculada, por tal motivo, le sean pagados los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. Ello en atención a la T-082 de 2012 y sentencia del 12 de febrero de 2015 del Consejo de Estado, en las que se indica que el fuero de maternidad se debe proteger,

percibir. Ello en atención a la T-082 de 2012 y sentencia del 12 de febrero de 2015 del Consejo de Estado, en las que se indica que el fuero de maternidad se debe proteger, independiente de la clase de vinculación que ostente la trabajadora, bien sea empleada pública o privada, pues siempre debe predominar el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de la maternidad. Por otra parte, se tutelen los derechos a la salud y a la seguridad social, como quiera que éstos se constituyen no solo con los aportes a salud, sino también a pensión y riesgos profesionales. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado 6CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación por el Decreto 333 de 2021, en armonía con el artículo 44 del Acuerdo 006 de 2002, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por su homóloga Laboral.

2. El carácter subsidiario de la acción de tutela Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual,2 lo que significa que su procedibilidad depende de la

de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual,2 lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política3. 2 Ver también sentencias: T1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. 3 Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T771 de 2004, T408 de 2002, T-432 de 2002 y SU646 de 1999. 7CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios no necesariamente depende de

7CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-.

3. Protección laboral reforzada de mujer embarazada y en periodo de lactancia.

La jurisprudencia constitucional en torno al tema permite advertir que la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, tiene una protección laboral reforzada y únicamente con autorización del inspector de trabajo se puede despedir. “Esta autoridad sólo podrá otorgar el permiso si verifica la existencia de alguna de las justas causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, de esa forma se descarta la posibilidad de que la razón del despido sea el embarazo o la lactancia, es decir, se excluye la existencia de una discriminación”4.

4. Conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador. 4 Cfr. Sentencia SU-070 de 2013.

8CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación El grado de protección de la mujer embarazada se determina de acuerdo con el conocimiento que haya tenido el

Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación El grado de protección de la mujer embarazada se determina de acuerdo con el conocimiento que haya tenido el empleador de tal estado según lo precisó la misma jurisprudencia: “El conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.”5 Análisis del caso concreto La orden pretendida por la impugnante en tutela está dirigida a que no se le vulneren sus derechos a la protección constitucional reforzada en cuanto mujer embarazada, toda vez que fue nombrada en el cargo de descongestión Profesional Universitaria Grado 11 en el Consejo Seccional de Bogotá, despacho de la Magistrada Jeanneth Naranjo, desde el 25 de octubre de 2021 hasta el 31 de diciembre de ese año, sólo que tal cargo no fue prorrogado y a su conclusión la accionante se encontraba embarazada, hecho del cual fue informado su nominador. 5 Ibídem. 9CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo

conclusión la accionante se encontraba embarazada, hecho del cual fue informado su nominador. 5 Ibídem. 9CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación Persigue así que se le designe en un cargo de igual condición o de mejor jerarquía del que tenía, dentro de los creados el 2 de febrero de 2022 por medio del Acuerdo No. PCSJA22-11918, para que de esa manera no solamente se le garantice el acceso a la salud de ella y su bebé, sino también el mínimo vital. En tales condiciones, sin embargo, no es posible que el juez de tutela intervenga en el presente asunto con tal finalidad, pues todo indica que la demandante no fue desvinculada por causa o con ocasión del embarazo, sino por una razón legítima y objetiva, cual fue la supresión del cargo por conclusión del periodo de descongestión el 31 de diciembre de 2021, hechos plenamente conocidos por la accionante al momento de asumir el cargo como Profesional Universitaria Grado 11 , de manera que no medió exactamente un acto administrativo de desvinculación o de terminación de la relación laboral específicamente considerada. Siendo así, la estabilidad laboral de que gozan las servidoras públicas que se encuentran en fuero de maternidad es relativa en la medida en que no tienen derecho, al abrigo de la protección reforzada a la mujer gestante, a permanecer en un cargo posteriormente

maternidad es relativa en la medida en que no tienen derecho, al abrigo de la protección reforzada a la mujer gestante, a permanecer en un cargo posteriormente inexistente. En este evento, aunque el estado de gravidez y la 10CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación información del mismo al nominador se produjeron antes de que venciera el periodo del encargo, lo cierto es también que la accionante conocía específicamente el periodo por el que había sido designada - desde el 25 de octubre de 2021 hasta el 31 de diciembre de ese año-, lo que se constituye en razón válida y suficiente para no acceder a su reintegro a un cargo en las condiciones que lo solicita pues, se reitera de acuerdo con las consideraciones de la primera instancia, su desvinculación laboral “…se debió a una causa objetiva, legitima y razonable que no dependía de la liberalidad de su nominador, como quiera que fue consecuencia de la decisión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de no prorrogar la medida de descongestión que había creado …”. Tampoco es posible, consecuentemente, ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que se terminó el cargo, así como los aportes a pensión y riesgos profesionales en tanto la trabajadora no está prestando el servicio como empleada pública. 11CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación

trabajadora no está prestando el servicio como empleada pública. 11CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación Si bien es cierto no se advierte así vulnerada la estabilidad laboral reforzada, no menos lo es que sí resultan viables las medidas adoptadas por la sala a quo en protección de la vida y la salud de la madre gestante y del nasciturus efectos para los cuales se ordenó requerir a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá para garantizar los aportes a la seguridad social, luego en esos términos la decisión impugnada ha de ser objeto de confirmación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE

ACCIONES DE TUTELA No. 1 , administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas. SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 12CUI 11001023000020220035902 Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

Rad. 123763 Lizeth Yurani Herrera Caicedo Impugnación

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13