CSJ - STP667-2020

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP667-2020 Radicación n°. 108565 Acta 16 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JOHN FIELD PALENCIA en calidad de agente oficioso de ROSEMARY ISABEL WHITING PALENCIA, contra el fallo proferido el 30 de octubre de 2019, por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra el JUZGADO PRIMERO

LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI , la AFP PROTECCIÓN

S.A., la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE

COLOMBIA , la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN BILINGÜE , el DEFENSOR DEL CLIENTE FINANCIERO y la LINEA DE ÉTICA DE LA AFP PROTECCIÓN , trámite al que se vinculó a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI. .Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 2 ANTECEDENTES Fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente manera:

El accionante estimó quebrantados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida en condiciones dignas, protección especial del adulto mayor, «protección especial a las personas con enfermedades catastróficas», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

debido proceso, igualdad, seguridad social, vida en condiciones dignas, protección especial del adulto mayor, «protección especial a las personas con enfermedades catastróficas», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Indicó que su cónyuge Rosemary Isabel Whiting Palencia tiene 79 años de edad, que padece de vértigo, tiene dificultades de memoria y a su vez, se encuentra luchando contra un cáncer de lengua por un tumor maligno, por el que ha tenido que ser sometida a varias intervenciones quirúrgicas; que aquella es ciudadana Australiana y tiene un hijo inválido con esquizofrenia que vive en aquel país, y que depende en todo sentido de ella. Que, Rosemary inició proceso ordinario laboral en contra de su antiguo empleador Colegio Bolívar y Fundación para la Educación Bilingüe, con el fin de que le fueran reconocidos y pagados los aportes al sistema de seguridad social omitidos por estas entidades para el periodo de 31 de enero de 1976 al 31 de julio de 2004, asunto que le correspondió al Juzgado Primero Laboral Adjunto de descongestión de Cali, despacho que condenó a las entidades demandadas al pago de la pensión sanción, a realizar el cálculo de la mesada pensional y a reconocer el retroactivo pensional desde el 2004. Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de apelación, el cual conoció el Tribunal Superior de Cali, colegiado que mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011, revocó la pensión

Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de apelación, el cual conoció el Tribunal Superior de Cali, colegiado que mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011, revocó la pensión sanción y, condenó a las demandadas al reconocimiento y pago de los aportes a pensión para el periodo entre el 31 de enero de 1976 al 31 de enero de 1991 conforme al salario devengado por Rosemary, junto con los intereses moratorios. Que, en el año 2014 Rosemary radicó proceso ejecutivo, asunto que le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, el cual mediante auto de 16 de diciembre de 2014 decretó medidas cautelares y libró mandamiento de pago, con el fin de que las instituciones arriba mencionadas dieran cumplimiento a la sentencia judicial proferida por el Tribunal; que, posteriormente, solicitó a la AFP Protección que realizara el cálculo de la reserva actuarial.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 3 Adujo que las entidades demandadas «han demostrado MALA FE, pues en principio se burlaron de la medida de embargo y secuestro librada a los bancos y sobre los bienes de su propiedad, al enviar mensajes de texto a los padres de familia, proveedores y estudiantes solicitándoles abstenerse de pagar los dineros que le adeudan al colegio por problemas legales y habilitaron un portal de pagos en línea»; que aquellas instituciones presentaron recurso de apelación frente al mandamiento de pago y solicitaron el levantamiento de medidas cautelares, recurso que conoció el

de pagos en línea»; que aquellas instituciones presentaron recurso de apelación frente al mandamiento de pago y solicitaron el levantamiento de medidas cautelares, recurso que conoció el Tribunal, quien negó lo pretendido por considerarlo infundado. Que, la AFP Protección teniendo conocimiento de lo ordenado en la sentencia proferida por el Tribunal, ha emitido un cálculo actuarial «por un valor de $134.614.295 efectuado sobre el salario mínimo y no con el salario de su esposa», situación que, en su sentir, «muestra que el colegio Bolívar y la Fundación para la educación bilingüe (…) han actuado de manera deshonesta al pretender que se realice el cálculo de mi esposa sobre el salario mínimo, cuando está probado con el contrato laboral que devengaba la suma de $400.000». Señaló que al resolver lo respectivo el juez plural devolvió el proceso al Juzgado cuestionado, despacho que mediante auto de 18 de julio de 2018 ordenó nuevamente realizar el cálculo actuarial; que, la AFP Protección ha radicado «más de cuatro cálculos incoherentes y con argumentos diferentes, aun cuando los supuestos de hecho y de derecho no han cambiado, ya que los mismos quedaron sentados en la sentencia del Tribunal, lo anterior, con el agravante que el juez Primero Laboral no ha sido el verdadero director del proceso, pues este no ha actuado de manera firme al determinar cómo debe efectuarse el cálculo, pues ante la necedad y las trabas ejercidas por el fondo (…), el despacho desde hace mucho tiempo debió resolver de una u otra

manera firme al determinar cómo debe efectuarse el cálculo, pues ante la necedad y las trabas ejercidas por el fondo (…), el despacho desde hace mucho tiempo debió resolver de una u otra forma la situación de mi esposa…». Resaltó que el apoderado de Rosamery ha enviado numerosos memoriales al Juzgado con el fin de que le dé celeridad al proceso, al considerar que es una persona que merece una especial protección, dadas las condiciones de salud en que se encuentra y la edad que tiene a la fecha, pero a pesar de ello, «el Juez, sigue siendo laxo y permite que el fondo de pensiones siga dilatando dicho trámite con respuestas sin fundamento legal». Agregó que por el estado en que se encuentra el proceso, la Superintendencia Financiera de Colombia debe establecer el cálculo actuarial de su esposa y ejercer funciones coercitivas y sancionatorias frente a las actuaciones desplegadas por el fondo privado. En ese sentido, manifestó que se le están vulnerando sus derechos fundamentales invocados a la señora Rosemary Whiting, por laRadicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 4 «demora» para definir el caso de «manera injustificada», causando así un perjuicio irremediable. Así las cosas, solicitó que se ordene al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, le dé la celeridad que merece el proceso en cuestión, dando una solución de fondo al mismo, «ordenar a la Superintendencia Financiera de Colombia que intervenga en el caso efectuando el cálculo actuarial conforme a la ley y las

cuestión, dando una solución de fondo al mismo, «ordenar a la Superintendencia Financiera de Colombia que intervenga en el caso efectuando el cálculo actuarial conforme a la ley y las condiciones que ordenó el Tribunal Superior de Cali a través de la sentencia de 30 de noviembre de 2011; que se «ordene a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. abstenerse de dilatar más el trámite de actualización del cálculo actuarial», como también, «se ordene A LA LINEA ÉTICA y al DEFENSOR FINANCIERO de la AFP Protección, realicen las investigaciones respectivas sobre las actuaciones realizadas por los funcionarios de la entidad…». EL FALLO IMPUGNADO El A quo negó el amparo invocado, al considerar que aunque no ha concluido en forma definitiva el proceso ejecutivo, el Juzgado demandado realiza el trámite correspondiente, al punto que se estaba pendiente la aprobación de la liquidación del crédito, por lo que no se presentaba la alegada mora judicial1. Indicó además, que las enfermedades que padece la accionante fueron informadas al despacho accionado, por lo que se debía atener a lo que dispusiera el Juzgado sobre el particular y podía acudir a los mecanismos previstos en la ley para el control de las autoridades judiciales. 1 Decisión obrante a folio 115 y ss del cuaderno de primera instancia.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 5

LA IMPUGNACIÓN

ley para el control de las autoridades judiciales. 1 Decisión obrante a folio 115 y ss del cuaderno de primera instancia.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 5 LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por JOHN FIELD PALENCIA en calidad de agente oficioso de ROSEMARY ISABEL WHITING PALENCIA, quien señaló que la primera instancia no analizó en debida forma la situación planteada, pues acudió al amparo constitucional como mecanismo transitorio para que se ordenara la finalización del proceso ejecutivo laboral, con el objeto de proteger los derechos de su cónyuge, quien padece múltiples enfermedades y desea recibir finalmente la prestación a que tiene derecho. Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado y la concesión del amparo invocado2.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, concordante con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Laboral de esta Corporación. 2 Folio 66 y ss del cuaderno de primera instancia.Radicación tutela n°. 108565

John Field Palencia 6

2. La congestión y la mora judicial son fenómenos multicausales y estructurales que afectan el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de

John Field Palencia 6

2. La congestión y la mora judicial son fenómenos multicausales y estructurales que afectan el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la

Constitución Política. Así, es claro, y tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, han señalado el deber que tienen todas las autoridades públicas de adelantar y resolver las actuaciones a su cargo de forma diligente y oportuna. Ello, porque de presentarse una dilación injustificada en la actividad de la administración o la inobservancia de los términos judiciales, podrían afectarse los derechos fundamentales del debido proceso o acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha indicado, para los casos en los cuales es evidente una dilación injustificada en el proceso y siempre y cuando se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable, la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados3. Debe resaltar la Sala, sin embargo, que no toda dilación dentro del proceso judicial es vulneratoria de derechos fundamentales. Entonces, la tutela no procede automáticamente ante el incumplimiento de los plazos legales por parte del funcionario judicial, sino que debe acreditarse su falta de diligencia. Además de lo anterior, es 3 CC T-1154/04.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 7 preciso demostrar que con la mora se produce un perjuicio irremediable que hace procedente la tutela en el asunto en particular4.

3 CC T-1154/04.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 7 preciso demostrar que con la mora se produce un perjuicio irremediable que hace procedente la tutela en el asunto en particular4.

3. En el presente caso, JOHN FIELD PALENCIA acudió a la acción de tutela en calidad de agente oficioso de su cónyuge ROSEMARY ISABEL WHITING PALENCIA, por cuanto el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali no ha culminado el proceso ejecutivo laboral radicado bajo el No. 2014-009354, adelantado a instancias de la accionante, quien tiene 79 años de edad y padece «vértigo y cáncer de lengua», por cuanto se han presentado varios cálculos actuariales.

Al respecto, se tiene que mediante sentencia del 30 de julio de 2010, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Cali condenó al Colegio Bolívar y a la Fundación para la Educación Bilingüe a pagar a favor de WHITING PALENCIA «el retroactivo de pensión sanción desde el 1 de agosto de 2004 al 30 de junio de 2010» , entre otros5. Tal determinación fue apelada y en fallo del 30 de noviembre de 2011, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, revocó parcialmente la providencia de primera instancia y en su lugar, condenó a las mencionadas entidades «a pagar los aportes a pensión

Tribunal Superior de Cali, revocó parcialmente la providencia de primera instancia y en su lugar, condenó a las mencionadas entidades «a pagar los aportes a pensión 4 En ese sentido, CSJ STP5707 – 2014, CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797, entre otras5 Folio 196 del cuaderno anexo.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 8 dejados de hacer» a la accionante, por el período comprendido entre el 31 de enero de 1976 y el 31 de enero de 1991, los cuales debían ser liquidados y cancelados al Fondo de Pensiones que WHITING PALENCIA escogiera; decisión que fue aclarada el 13 de febrero de 2012, en el sentido de indicar que «le corresponde a la entidad administradora de fondos de pensiones, a la que se afilie o se encuentre afiliada la actora, realizada la correspondiente liquidación actuarial, con base en los valores devengados por ésta dentro del periodo comprendido entre el 31 de enero de 1976 al 31 de 1991, los cuales no podrán ser inferiores al s.m.l.m.v. de cada uno de los años correspondientes»6. Con base en la sentencia de segundo grado, WHITING PALENCIA inició el proceso ejecutivo laboral, el cual correspondió inicialmente al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, autoridad que el 16 de

PALENCIA inició el proceso ejecutivo laboral, el cual correspondió inicialmente al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, autoridad que el 16 de diciembre de 20147 avocó el conocimiento de las diligencias, libró mandamiento de pago, decretó medidas cautelares y dispuso la notificación personal a las allí demandadas, -Colegio Bolívar y Fundación para la Educación Bilingüe-, trámite que se realizó el 19 de diciembre de 2014 y 14 de enero de 2015. Mediante auto del 23 de enero de 2015, el juzgador solicitó a la AFP Protección que allegara « el cálculo actuarial de la ejecutante»; requerimiento que reiteró el 9 de febrero y 2 de marzo del mismo año. 6 Folio 193 y ss del cuaderno anexo. 7 Folio 99 y ss del cuaderno de primera instancia.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 9 Así mismo, el 16 de febrero de 2015, se dispuso levantar las medidas cautelares decretadas y en auto del 20 de marzo siguiente, resolvió el recurso de reposición instaurado contra el auto del 16 de diciembre de 2014, se corrió traslado de las excepciones propuestas y se rechazó por improcedente el recurso de apelación8. Contra tal determinación se instauraron los recursos de reposición y apelación, el primero resuelto el 15 de mayo de 2015, en forma negativa a los intereses de la hoy accionante y se concedió la alzada ante la Sala Laboral del Tribunal

Contra tal determinación se instauraron los recursos de reposición y apelación, el primero resuelto el 15 de mayo de 2015, en forma negativa a los intereses de la hoy accionante y se concedió la alzada ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, autoridad que el 30 de noviembre siguiente, confirmó la decisión impugnada. Mediante auto del 8 de agosto de 2016, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali avocó el conocimiento de las diligencias y ordenó el traslado de las excepciones formuladas. Dicha autoridad el 17 de enero de 2017, declaró parcialmente probada la excepción de pago, ordenó continuar el trámite respecto del saldo y oficiar a la AFP Protección para que actualizara el cálculo actuarial; decisión que apelada, fue confirmada el 22 de mayo de 2018, por la Corporación en cita. 8 Ibídem.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 10 El 3 de julio de 2018, el Juzgado de conocimiento dispuso continuar con el trámite del proceso, reiterando el requerimiento realizado a la AFP Protección. Mediante auto del 26 de febrero de 2019 el juzgador rechazó la objeción al cálculo actuarial presentado por Protección; el 28 de mayo siguiente, resolvió las solicitudes de las partes y requirió nuevamente a la AFP Protección. Informó la titular del citado despacho, que el 12 de agosto de la pasada anualidad dispuso el traslado de la

Protección; el 28 de mayo siguiente, resolvió las solicitudes de las partes y requirió nuevamente a la AFP Protección. Informó la titular del citado despacho, que el 12 de agosto de la pasada anualidad dispuso el traslado de la liquidación del crédito presentado por la parte ejecutante, contra el que se presentó inconformidad. Además, revisado el sistema de gestión, se advierte que en auto del 21 de enero de 2020, la autoridad accionada modificó la decisión del 12 de agosto en cita, aceptó la renuncia del apoderado de las demandadas y nombró perito calculista actuarial9, por lo que se encuentra en trámite. En ese orden, advierte la Sala que aunque en el caso objeto de análisis no se ha concluido el proceso ejecutivo laboral adelantado a instancias de la accionante, lo cierto es que los Juzgados que han conocido la actuación han adelantado en debida forma el trámite, el cual se encuentra en curso, por lo que no es dable a esta Colegiatura ordenar a la autoridad demandada concluir la aludida actuación. 9 Folio 3 del cuaderno de segunda instancia.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 11 Lo anterior, por cuanto, ello constituiría una intromisión indebida del juez de tutela, una decisión en ese sentido lesionaría la garantía de igualdad de los ciudadanos que, al igual que la accionante, se encuentran en una situación similar, esperando a que se resuelva su asunto. Ahora, no desconoce la Sala las condiciones de edad y salud que presenta la señora ROSEMARY ISABEL WHITING

situación similar, esperando a que se resuelva su asunto. Ahora, no desconoce la Sala las condiciones de edad y salud que presenta la señora ROSEMARY ISABEL WHITING PALENCIA, las cuales fueron informadas al Juzgado accionado, pero ello no implica per se que se deba otorgar la protección invocada, toda vez que el proceso se encuentra surtiendo las etapas propias del mismo, pues la última actuación data del 21 de enero de 2020, en la que se ordenó la designación de un «perito calculista». Además, WHITING PALENCIA cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para acceder a la protección invocada, pues puede plantear la presunta tardanza injustificada en la que ha incurrido el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, a través de la figura jurídica de la recusación10, con la finalidad de remover del caso al servidor público moroso y reasignar la actuación a otro, para que adopte las determinaciones que en derecho correspondan de forma rápida o la vigilancia judicial administrativa (Núm. 6º, Art. 101 L.270/1996), si la accionante lo considera pertinente, sin que hubiera acudido a dichos medios, por lo que razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado. 10 Contemplada en el numeral 7º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 12 En ese orden, lo procedente en este evento es confirmar la providencia impugnada.

10 Contemplada en el numeral 7º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.Radicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 12 En ese orden, lo procedente en este evento es confirmar la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE

DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLARRadicación tutela n°. 108565

John Field Palencia 13 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SecretariaRadicación tutela n°. 108565 John Field Palencia 14