CSJ - STP6727-2021

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP6727-2021 Radicación n°. 117125 Acta 142 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por GONZALO IGNACIO ALVARADO RODRÍGUEZ, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite se vinculó a la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y a las partes en el proceso radicado bajo el No. 2017-00468.CUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

TUTELA PRIMERA INSTANCIA

Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 2 ANTECEDENTES GONZALO IGNACIO ALVARADO RODRÍGUEZ señaló que nació el 1° de septiembre de 1945 y empezó a cotizar al Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de enero de 1967, a través de la empresa Distribuidora Texaco y Jer y a partir del 4 de mayo de 1970 a través de la Industria Militar – Indumil. Adujo que cotizó en los dos sectores el equivalente a 1.725 semanas, por lo que mediante resolución No. 865 del 22 de noviembre de 2001, el Instituto en mención, le reconoció la pensión de vejez, con una tasa de remplazo del 75%, equivalente a $592.208, sin tener en consideración el Decreto 758 de 1990.

reconoció la pensión de vejez, con una tasa de remplazo del 75%, equivalente a $592.208, sin tener en consideración el Decreto 758 de 1990. Refirió que solicitó la reliquidación pensional a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, entidad que accedió parcialmente a sus pretensiones, dado que aplicó una tasa de remplazo del 90% sobre el salario promedio de los aportes realizados durante los últimos 10 años de servicio. Indicó que inconforme con dicha determinación, instauró demanda ordinaria laboral, la cual fue asignada al Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá que en providencia del 27 de marzo de 2017, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.CUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 3 Sostuvo que apeló dicha decisión, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que el 29 de noviembre de 2018 confirmó el fallo de primer grado. Afirmó que contra tal determinación, instauró el recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido hasta el 4 de marzo de 2020, pero ante la demora en el trámite, desistió del aludido recurso el 19 de junio siguiente. Manifestó que el Tribunal demandado incurrió en vía de hecho, al desconocer la sentencia SU769 de 2014 y las

trámite, desistió del aludido recurso el 19 de junio siguiente. Manifestó que el Tribunal demandado incurrió en vía de hecho, al desconocer la sentencia SU769 de 2014 y las sentencias CSJSL1981-2020 y CSJSL2557-2020, a través de las cuales, la Sala de Casación Laboral admitió que se deben contabilizar las semanas cotizadas al sector público y al privado y por ende, se debían tener en cuenta todos los aportes a pensión. Agregó que sus ingresos económicos provienen únicamente de su mesada pensional, la cual no le alcanza para vivir en condiciones dignas y sufragar sus gastos. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos a la vida digna, igualdad, seguridad social y «confianza legítima». En consecuencia, que se dejara sin efecto la decisión emitida el 29 de noviembre de 2018 y se profiriera una nueva providencia en la que se tuvieran en cuenta las decisiones CSJSL 1981 y SL2557-2020.CUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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TRÁMITE Y RESPUESTA

DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

1. La actuación correspondió en primer término a la Sala de Casación Laboral, que en auto del 18 de mayo del año en curso, la remitió a la Sala de Casación Penal, por competencia.

2. Mediante auto del 26 de mayo del año en curso, esta Sala de Decisión avocó el conocimiento de las diligencias, vinculó al contradictorio a la Sala de Casación

competencia.

2. Mediante auto del 26 de mayo del año en curso, esta Sala de Decisión avocó el conocimiento de las diligencias, vinculó al contradictorio a la Sala de Casación Laboral y a las partes en el proceso radicado bajo el No.

2017-00468.

3. El Magistrado Ponente de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, refirió que le correspondió conocer del recurso extraordinario de casación instaurado por el apoderado del actor, contra el fallo emitido en segunda instancia, el cual fue admitido el 4 de marzo de 2020, por lo que se dispuso el traslado para la sustentación, pero los términos se suspendieron, los cuales se reanudaron el 24 de junio siguiente.

No obstante, el apoderado de ALVARADO RODRÍGUEZ desistió del aludido recurso el 19 de junio de la pasada anualidad, el cual fue aceptado en auto CSJSL1341 del 7 de julio de 2020.CUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 5 Adujo que el demandante no le endilga ninguna afectación de los derechos a la Sala que representa y en todo caso, el amparo resulta improcedente, por no cumplir los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que no se observan los presupuestos de la subsidiariedad e inmediatez. Lo anterior, porque desistió del recurso extraordinario de casación, con lo que «despreció la posibilidad de que en

providencias judiciales, dado que no se observan los presupuestos de la subsidiariedad e inmediatez. Lo anterior, porque desistió del recurso extraordinario de casación, con lo que «despreció la posibilidad de que en ese escenario idóneo controvirtiera las inconformidades que ahora expone» y porque desde que se aceptó el desistimiento a la fecha de presentación de la demanda de tutela, transcurrieron 10 meses y 7 días, superándose el término de 6 meses considerado como un plazo razonable para acudir a la acción constitucional. Por lo que pidió negar la protección invocada.

4. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, allegó copia de la sentencia emitida el 29 de noviembre de

2018.

5. La Juez 36 Laboral del Circuito de Bogotá indicó que se atenía a lo resuelto en el proceso objeto de controversia y, dentro del término otorgado no se recibieron respuestas adicionales.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículoCUI 11001020400020210106600

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 6 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, concordante con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por

GONZALO IGNACIO ALVARADO RODRÍGUEZ.

Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por

GONZALO IGNACIO ALVARADO RODRÍGUEZ.

2. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración.

Al respecto, se tiene que se incurre en vía de hecho cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). Sobre la primera causal, es preciso tener en cuenta que para que se incurra en vía de hecho la norma a que acude el juez debe ser claramente inaplicable. De allí, se deriva queCUI 11001020400020210106600

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 7 no existe defecto sustantivo cuando ello no es evidente, o simplemente cuando la queja parte de una interpretación diversa que el actor da a la norma con un alcance distinto al sentado por el funcionario judicial.

3. En el caso objeto de análisis, GONZALO IGNACIO ALVARADO RODRÍGUEZ cuestiona por vía de tutela la providencia emitida el 29 de noviembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó el fallo del 25 de octubre del mismo año, por el Juzgado 36 Laboral del Circuito de la misma ciudad, que absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones de la reliquidación pensional.

En primer término, considera la Sala que se cumple el presupuesto de la inmediatez, en la medida en que el actor considera que la lesión a sus derechos fundamentales persiste en el tiempo, dado que, en su criterio, tiene derecho a que su mesada pensional sea superior a la reconocida. Sin embargo, se advierte que, aunque ALVARADO RODRÍGUEZ interpuso el recurso extraordinario de casación contra el fallo del 29 de noviembre de 2018, posteriormente presentó desistimiento, el cual fue aceptado en el auto CSJAL1341 del 7 de julio de 2020, pese a que había sido admitido por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación.CUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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admitido por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación.CUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 8 De manera que, no puede pretender GONZALO IGNACIO ALVARADO RODRÍGUEZ acudir a la acción de tutela para cubrir su imprevisión al no permitir que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral se pronunciara frente al recurso interpuesto contra la decisión que hoy cuestiona por vía constitucional. Esa situación no puede avalarse en la vía constitucional, instituida para la protección de los derechos fundamentales y no, como una tercera instancia mediante la cual, revivir etapas ya fenecidas y en las que finalmente no se hace uso de los mecanismos que las leyes ordinarias disponen para la controversia de providencias judiciales, máxime que no es de recibo el argumento de la accionante relativo a que la demora en la resolución del recurso fue lo que lo motivó a desistir, pues bien pudo haber solicitado la priorización del caso, pero optó por renunciar al medio de defensa judicial con el que contaba. De otro lado y abundando en razones que hacen improcedente la protección invocada, se advierte que revisada la providencia objeto de controversia y que es el motivo de inconformidad, no puede concluirse que aquella constituya una vía de hecho , como que de igual manera no puede aducirse con grado de acierto la existencia de algún

revisada la providencia objeto de controversia y que es el motivo de inconformidad, no puede concluirse que aquella constituya una vía de hecho , como que de igual manera no puede aducirse con grado de acierto la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo.CUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 9 Lo anterior, por cuanto, al resolver el recurso de apelación instaurado por el apoderado de GONZALO IGNACIO ALVARADO RODRÍGUEZ, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, señaló en primer término que no se cuestionaba la calidad de pensionado del hoy demandante, de conformidad con la resolución No. 00865 del 22 de noviembre de 2001, modificada por la resolución SUB 36292 del 21 de abril de 2017, que reliquidó la prestación pensional «a partir del 29 de marzo de 2019, a la suma de $1.232.628, con base en 1.707 semanas y un IBL de $1.643.504, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%». Acro seguido refirió que, tampoco había discusión en cuanto a la norma que se aplicó para el reconocimiento pensional, la cual era la Ley 33 de 1985, por lo que el punto de inconformidad giraba en torno a la postura sobre la suma de tiempos público y privados para la liquidación de la

pensional, la cual era la Ley 33 de 1985, por lo que el punto de inconformidad giraba en torno a la postura sobre la suma de tiempos público y privados para la liquidación de la prestación, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Frente a dicho aspecto, señaló la Sala accionada que: […] es acertada la decisión emitida por el juzgador de primer grado al no sumar tiempos públicos y privados para establecer el monto de la primera mesada pensional, de conformidad con lo previsto en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, en razón a que dicha normativa tan solo permite la contabilización del número de semanas efectuado al ISS hoy Colpensiones, excluyendo, los públicos, pues para eso el legislador creó el régimen que permite dicha acumulación, enriquecido con la jurisprudencia, en la medida que se acumulan no sólo aportes si no tiempos de servicios al sector oficial (ley 71 de 1988). Por lo que sí es cierto que el Acuerdo 049 de 1990, requiere de semanas cotizadas exclusivamente el ISS hoy Colpensiones mas no a otrasCUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 10 entidades de seguridad social o tiempos de servicios prestados a entidades oficiales, ya, que éstos son regímenes disimiles, con requisitos diferentes y beneficios igualmente diversos, por eso la norma de transición es explicita de que se aplica “ el régimen

entidades oficiales, ya, que éstos son regímenes disimiles, con requisitos diferentes y beneficios igualmente diversos, por eso la norma de transición es explicita de que se aplica “ el régimen anterior al cual se encuentren afiliados” y el régimen anterior no es únicamente el consagrado en el acuerdo citado. Proceder así, es desconocer la existencia de varios regímenes pensionales antes de la expedición de la ley 100 de 1993, que tiene características propias y destinatarios diferentes, como se anotó, e igualmente en el caso analizado no es posible aplicar el principio de favorabilidad, en tanto que éste enseña que en caso de conflictos o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, se aplica la norma más favorable al trabajador, y la norma que se escoja debe aplicarse integralmente (art. 21 del CST), lo que es conocido como el principio de inescindibilidad o conglobamento, porque al aplicar lo favorable de cada norma, en este caso régimen pensional, se está creando uno nuevo, que no es la función del juez (Art. 230 CP) “Es requisito que el conflicto se suscite entre dos o más disposiciones vigentes, del mismo rango y reguladoras de la misma situación , pero no con diferentes consecuencias jurídicas” (CSJ, Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. No. 14581). Y por qué no es aplicable dicho principio, por la sencilla razón que no se está ante la duda de cuál régimen se aplica, al caso concreto, sino que claramente lo que se trata es de confundir o hacer una mixtura de dos sistemas incomparables, lo que conlleva a crear

razón que no se está ante la duda de cuál régimen se aplica, al caso concreto, sino que claramente lo que se trata es de confundir o hacer una mixtura de dos sistemas incomparables, lo que conlleva a crear un nuevo régimen. Ahora, para dejar piso la tesis de la recurrente, simplemente mírese que cuando se le reconoció la pensión tenía 55 años de edad, y el Acuerdo 049 de 1990, exige como mínimo 60 años, lo que descarta la aplicación de esta normatividad. Por eso el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, es prístino que para tener derecho a la pensión de vejez se deben cumplir ciertos requisitos, entonces, la norma sí exige que además de la edad debe haber cotizado un número de semanas al ISS hoy Colpensiones, sin que admita el aporte a otras cajas de previsión social o tiempos de servicios a entidades oficiales, como lo permite la ley 71 de 1988, que es otro régimen. El acuerdo 049 de 1990 fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, exclusivamente para dicha institución, y en ninguna de sus normas se previó que las semanas de cotizaciones, podían ser acumuladas con tiempos de servicios al Estado, mal habría sido, ya que para esa situación el legislador expidió el régimen pertinente (ley 71 de 1988 o ley 33 de 1985), basta mirar lo consagrado en el artículo 1º, para inferir que en este acuerdo no se permite tiempo de servicios al sector oficial o cotizaciones a otras cajas de previsión. Para concluir la sala reitera lo dicho por

consagrado en el artículo 1º, para inferir que en este acuerdo no se permite tiempo de servicios al sector oficial o cotizaciones a otras cajas de previsión. Para concluir la sala reitera lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de octubre de 2015, Rad. 48860, sobre la improcedencia de la acumulación de tiempos de servicios a la administración pública y cotizaciones al ISS, y la autonomía de los regímenes pensionales, por lo que seCUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 11 aparta de la sentencia SU-769 de 2014. Por las anteriores consideraciones, razones es del caso confirmar en su integridad la sentencia apelada. Con tal panorama, advierte la Sala que no es procedente conceder la protección invocada, como lo pretende el demandante, pues quedaron claras las razones por las cuales, para el momento en que se emitió la decisión, no había lugar a acceder a la solicitud de revocar el fallo de primera instancia, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política , sin que le corresponda al juez constitucional emitir un juicio de valor diferente al efectuado por el juez natural, como lo pretende el demandante. Ahora, frente al argumento del actor, relativo a que en reciente pronunciamiento CSJSL1981 del 1° de julio de

efectuado por el juez natural, como lo pretende el demandante. Ahora, frente al argumento del actor, relativo a que en reciente pronunciamiento CSJSL1981 del 1° de julio de 2020, la Sala de Casación Laboral permanente resolvió: (…) abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social. En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales.CUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 12 Se ha de señalar que, que más allá de la fundamentación que presenta el demandante en el escrito de tutela, lo cierto es que la decisión dictada por la Sala de Casación Laboral el 1° de julio de 2020, invocada en la solicitud de amparo como sustento para propiciar una intervención del juez de amparo, sólo se refiere a una nueva razón jurídica, un novedoso soporte argumentativo a partir

del cual GONZALO IGNACIO ALVARADO RODRÍGUEZ

intervención del juez de amparo, sólo se refiere a una nueva razón jurídica, un novedoso soporte argumentativo a partir del cual GONZALO IGNACIO ALVARADO RODRÍGUEZ estima que debe variarse el sentido de lo resuelto en el litigio ordinario que le negó el reconocimiento a la reliquidación pensional, lo cual resulta improcedente, por cuanto, para el momento en que se resolvió el caso del actor, la determinación adoptada guardaba coherencia con el criterio que para entonces aplicaba la Sala de Casación Laboral permanente como órgano de cierre de la jurisdicción laboral. Entonces, mal podría criticarse la materialización de una vía de hecho en el caso concreto, bajo la perspectiva del desconocimiento del precedente, si el caso que se pide aplicar es posterior al que decidió de fondo el asunto que el hoy demandante sometió a consideración de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. De manera que, la decisión atacada por la vía de amparo, respondió a las consideraciones del caso concreto y a la postura jurisprudencial que en materia pensional se tenía hasta dicho momento y no puede pretender el accionante convertir la vía constitucional en una tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia legal, queCUI 11001020400020210106600 Número interno 117125

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 13 escapa a la función constitucional inherente al proceso de tutela, la cual fue analizada por la autoridad demandada y

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Gonzalo Ignacio Alvarado Rodríguez 13 escapa a la función constitucional inherente al proceso de tutela, la cual fue analizada por la autoridad demandada y que se decidió de acuerdo al criterio que, para la fecha de solución del caso, tenía sentado la alta Corporación , como claramente se indicó en la providencia confutada. En ese orden, lo procedente en este evento es negar el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. NEGAR el amparo invocado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASECUI 11001020400020210106600

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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria