CSJ - STP676-2020

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente Radicación n°. 676 Acta 124 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por YOVANI ANDRÉS LÓPEZ LÓPEZ en calidad de agente oficioso de JORGE ELIÉCER PÉREZ, contra el fallo proferido el 13 de mayo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, los MINISTERIOS DE

SALUD Y JUSTICIA Y DEL DERECHO, el INSTITUTO

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, la UNIDAD

DE SERVICIOS PENITENCIARIOS y CARCELARIOS – USPEC y el COMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO METROPOLITANO DE BOGOTÁ , por la presuntaRadicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 2 vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a los JUZGADOS PRIMERO PENAL DEL

CIRCUITO ESPECIALIZADO DE CARTAGENA y CUARTO

DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

DE BOGOTÁ, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, la

FIDUPREVISORA S.A, el CONSORCIO FONDO DE

DE BOGOTÁ, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, la

FIDUPREVISORA S.A, el CONSORCIO FONDO DE

ATENCIÓN EN SALUD PPL 2019 y la SOCIEDAD

FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO –

FIDUAGRARIA S.A.

ANTECEDENTES Yovani Andrés Lopez López manifestó actuar en calidad de agente oficioso de JORGE ELIÉCER PÉREZ, de quien señaló se encuentra privado de la libertad desde el 7 de noviembre de 2017, en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá Comeb –Picota, en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, impuesta en el proceso adelantado por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado y desplazamiento forzado. Refirió que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, con ocasión de la pandemia ocasionada por el virus denominado Covid-19, por lo que mediante resolución 385 de 2020, el Ministerio deRadicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 3 Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en el territorio nacional hasta el 30 de mayo del año en curso, la cual se ha venido prolongando.

Jorge Eliécer Pérez 3 Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en el territorio nacional hasta el 30 de mayo del año en curso, la cual se ha venido prolongando. Refirió que a través de la resolución 1144 de 2020, el director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria, por lo que se debían adoptar medidas sanitarias para prevenir y controlar la propagación del mencionado virus, pero ante la imposibilidad del Inpec de hacerlo, sus derechos fundamentales se ven amenazados. Señaló que los Decretos expedidos tenían como finalidad reducir la exposición y mitigar el riesgo de exposición y contagio, evitando la aglomeración de personas, manteniendo una distancia aproximada de dos metros, al igual que el uso de tapabocas y el lavado de manos, pero las autoridades demandadas no han adelantado las gestiones correspondientes para la protección de los derechos de su agenciado quien, aunque no presenta ninguna enfermedad, se puede ver afectado. Adujo que a través del Decreto 546 de 2020, el Presidente de la República emitió medidas con el fin de disminuir el hacinamiento carcelario, a través de la detención domiciliaria transitoria, pero dicha norma genera un trato desigual, toda vez que no le es aplicable a la mayoría de los internos, por lo que se debe declarar su inconstitucionalidad.Radicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 4

un trato desigual, toda vez que no le es aplicable a la mayoría de los internos, por lo que se debe declarar su inconstitucionalidad.Radicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 4 Refirió que durante los estados de excepción no es posible tomar medidas que limiten el núcleo esencial del derecho a la vida y el Presidente de la República con la emisión del mencionado Decreto las implementó, por lo que atendiendo la situación de vulnerabilidad de JORGE ELIÉCER PÉREZ era procedente la intervención del juez constitucional. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos a la salud, vida y en consecuencia, que se ordenara la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria transitoria a su lugar de residencia, en donde se le debía trasladar con las medidas de seguridad y protección para el desplazamiento del accionante como para prevenir el contagio del virus; petición que igualmente presentó como medida provisional, la cual fue negada el 28 de abril del año en curso. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, al advertir en primer término que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, frente a la petición de detención domiciliaria transitoria, pues puede acudir ante el juez que conoce del proceso adelantado en su contra y solicitar lo que ahora impetra por vía constitucional.Radicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 5

puede acudir ante el juez que conoce del proceso adelantado en su contra y solicitar lo que ahora impetra por vía constitucional.Radicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 5 Frente a la declaratoria de inconstitucionalidad de varios apartes del Decreto 546 de 2020, señaló que dicha decisión le compete a la Corte Constitucional, cuyo trámite se encuentra en curso actualmente. De otro lado, refirió que no se advertía la vulneración de los derechos del actor por parte de las autoridades accionadas, pues no se acreditó que se le estuviera impidiendo el acceso a la salud, dado que se han dispuesto los protocolos para garantizarla y atender a toda la población reclusa y no tiene solicitudes pendientes relacionadas con atención médica. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Yovani Andrés López López en calidad de agente oficioso de JORGE ELIÉCER PÉREZ la impugnó e indicó que las autoridades demandadas no han dispuesto ni ejecutado los mecanismos necesarios e idóneos que le garanticen a su agenciado el control, prevención y manejo de casos por Covid-19, por lo que se encuentra en riesgo inminente de contagio. Ante tal situación, consideró que a JORGE ELIÉCER PÉREZ se le debe sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, mientras se ejecutan los lineamientos o modificaciones, protocolos u orientaciones que garanticen la

PÉREZ se le debe sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, mientras se ejecutan los lineamientos o modificaciones, protocolos u orientaciones que garanticen la permanencia del actor en el sitio de reclusión.Radicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 6 Indicó que con el Decreto 546 de 2020, no se están adoptando medidas adicionales y necesarias para conjurar la crisis e impedir materialmente la extensión de los efectos de la pandemia por la enfermedad Covid -19, respecto de la población privada de la libertad y aunque PÉREZ no cumple los presupuestos para ser beneficiario de las medidas dispuestas en la norma en mención, se le debe conceder el aludido beneficio, en aras de proteger sus derechos a la salud y vida. Por lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo impugnado y la concesión de la protección invocada.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala

Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente

la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempreRadicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 7 que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

3. De manera preliminar, debe advertir la Sala que Yovani Andrés López López no se encuentra legitimado para agenciar los derechos de JORGE ELIÉCER PÉREZ, pues el supuesto afectado no demostró estar en «imposibilidad de promover por sí mismo la acción constitucional» o que padezca alguna clase de enfermedad que permita calificarlo, ante la actual coyuntura, como población en riesgo ante el COVID-19 por alguna patología preexistente.

Por ello ha debido la primera instancia rechazar la demanda por falta de legitimación por activa del agente oficioso (ver CSJ AP, 2 de junio de 2020, Rad. 360) . Sin embargo, como nada dijo al respecto el a quo y procedió a abordar el fondo del proceso constitucional, la Sala, en prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, abordará el asunto en lo que fue objeto de impugnación.

4. En el presente caso, Yovani Andrés López López en calidad de agente oficioso de JORGE ELIÉCER PÉREZ, depreca del juez constitucional que se le conceda a su

4. En el presente caso, Yovani Andrés López López en calidad de agente oficioso de JORGE ELIÉCER PÉREZ, depreca del juez constitucional que se le conceda a su agenciado la detención domiciliaria transitoria, prevista en el Decreto 546 de 2020, en razón a que en el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá – Comeb Picota, no se han adelantado las gestiones pertinentes para controlar la propagación del virus denominado Covid-19, lo que afecta los derechos a la salud y vida de su representado.Radicación tutela n°. 676

Jorge Eliécer Pérez 8 Al respecto, se debe indicar que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la SaludOMS, declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus COVID-19 como una pandemia, por lo que el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, decretó el estado de emergencia sanitaria, mientras que el Presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional mediante el Decreto 417 del 17 de marzo siguiente. En desarrollo de las medidas adoptadas por el Ministerio en cita, se ordenó a las autoridades nacionales la implementación de un plan de contingencia, por lo que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario emitió la Directiva No. 000004 de 2020, a través de la cual, impartió directrices para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados

el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario emitió la Directiva No. 000004 de 2020, a través de la cual, impartió directrices para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados por Covid-19, entre las que se encuentran: (i) el lavado de manos; (ii) el correcto uso de los elementos de protección personal: mascarillas, tapabocas convencionales; (iii) iluminación de espacios; (iv) distanciamiento físico: no saludar de beso, abrazo ni de mano; (v) fortalecimiento e intensificación de la vigilancia de la infección respiratoria aguda; (vi) realización de búsqueda activas de casos probables con sintomatología respiratoria de manera regular; (vii) divulgación de la información sobre el uso adecuado de tapabocas antes el ingreso a los Establecimientos deRadicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 9 Reclusión de Orden Nacional o dependencias del INPEC; (viii) descarga en los teléfonos celulares del personal asistencia de la aplicación CoronaApp del Instituto Nacional de Salud. Además, a través de la resolución No. 001144 del 22 de marzo de 2020, el Instituto en mención, declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos penitenciarios del país y con el objeto de mitigar la propagación y contagio del virus, se emitieron la Directriz contractual 2020IE 0054758 de 25 de marzo, la resolución 001274 de 2020, a través de la cual se declaró la urgencia manifiesta, la Circular 0009 del 26 de marzo, el

Directriz contractual 2020IE 0054758 de 25 de marzo, la resolución 001274 de 2020, a través de la cual se declaró la urgencia manifiesta, la Circular 0009 del 26 de marzo, el oficio 2020IE0057256 de 31 de marzo, la Circular 0016 de 7 de abril, el oficio 202IE 00620016 y la Circular 00019 de 16 de abril, todos del año en curso. Adicionalmente, se tiene de acuerdo con las respuestas allegadas a las diligencias, que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, desarrolló planes y actividades de contingencia para prevenir, detectar, contener y en su momento tratar la enfermedad en los establecimientos penitenciarios y carcelarios a fin de salvaguardar los derechos y garantías de la población privada de la libertad con instrucciones dirigidas al gerente del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019. Tales directrices según se indicó, se expidieron de conformidad con los lineamientos expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, con el objeto de incrementarRadicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 10 las medidas de bioseguridad y garantizar los suministros requeridos para disminuir el riesgo de transmisión de infección respiratoria aguda, garantizando por parte del personal de sanidad el suficiente abastecimiento de insumos dentro de los establecimientos de reclusión de orden nacional a fin de brindar los elementos necesarios para la atención de la población privada de la libertad en el marco

personal de sanidad el suficiente abastecimiento de insumos dentro de los establecimientos de reclusión de orden nacional a fin de brindar los elementos necesarios para la atención de la población privada de la libertad en el marco de la contingencia. En igual sentido, se señaló que se verificó «la gestión y entrega de suministros de saneamiento básico e insumos médicos, pruebas de detención de COVID, articulación de área de aislamiento preventivo y coordinación institucional para la asistencia médica de la población carcelaria». La Unidad en cita informó, además, que frente al hacinamiento carcelario y penitenciario y las medidas adoptadas para prevenir el contagio, se inició un plan de restructuración, adecuación, mejoramiento, mantenimiento y creación de nuevos cupos en todos los establecimientos carcelarios del país, con base en los recursos asignados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así mismo, señaló que ha adelantado medidas al interior de los centros de reclusión, con miras a mejorar la situación carcelaria, buscando el control y prevención de casos por Covid-19 que se puedan llegar a presentar; medidas que se encuentran acordes con los lineamientos de control, prevención y manejo de casos por Covid para la población privada de la libertad.Radicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 11 Además, adujo que en atención a las observaciones realizadas por el Ministerio de Salud aprobó el documento GIPSIO V02 cuyo propósito, es garantizar los derechos a la

Jorge Eliécer Pérez 11 Además, adujo que en atención a las observaciones realizadas por el Ministerio de Salud aprobó el documento GIPSIO V02 cuyo propósito, es garantizar los derechos a la vida y salud de los internos y disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano, al igual que servir de guía de actuación para el manejo de pacientes con enfermedades por coronavirus en los centros carcelarios. } De otra parte, se debe tener en consideración que la Ley 1709 de 2014 en su artículo 66, ordenó al Ministerio de Salud y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, crear un nuevo modelo de atención en salud para la población privada de la libertad, por lo que se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, encargado de contratar la prestación de servicios de salud a todos los reclusos. Adicionalmente, se advierte que la Unidad en cita, suscribió el contrato de fiducia mercantil con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, cuyo objeto es la administración de los recursos para la atención en salud de la población reclusa a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Además, el artículo 7° del Decreto 1142 de 2016, estableció que en desarrollo de las funciones previstas en el Decreto 4150 de 2011, le corresponde a la USPEC elaborar un esquema de auditoría para el control, seguimiento, monitoreo y uso racional de los servicios de salud parte deRadicación tutela n°. 676

Decreto 4150 de 2011, le corresponde a la USPEC elaborar un esquema de auditoría para el control, seguimiento, monitoreo y uso racional de los servicios de salud parte deRadicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 12 los prestadores, al igual que garantizar la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad. Igualmente, a través de la resolución No. 3595 de 2016 se adoptó el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad, disponiendo que la implementación de ese sistema corresponderá a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios en coordinación con el INPEC , por lo que la obligación de las mencionadas entidades no culmina con la firma del contrato fiduciario con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019. De manera que, el ente carcelario, por intermedio de la Dirección General del INPEC, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Fondo de Atención en Salud PPL 2019, incluso el Ministerio de Justicia y del Derecho, han adoptado las medidas y protocolos sanitarios para la prevención de los escenarios de riesgo y propagación del virus denominado Covid-19 al interior de los centros de reclusión, de conformidad con la Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020. En ese orden, se advierte que las entidades accionadas, en especial la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Fondo de Atención en Salud PPL han venido entregando elementos de limpieza, desinfección,

en especial la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Fondo de Atención en Salud PPL han venido entregando elementos de limpieza, desinfección, medicamentos, insumos, capacitación y todos aquellos elementos y disposiciones traídas en las directrices que paraRadicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 13 tal efecto ha impartido el ejecutivo a efecto de prevenir y mitigar la propagación del virus. Lo anterior, por cuanto, han implementado entre otras medidas, (i) la restricción en el ingreso de visitas familiares y amigos, pero garantizando el contacto virtual, (ii) se ha socializado con los internos la importancia de los protocolos de protección, uso permanente de mascarilla quirúrgica y convencional, lo cual es supervisado por el personal de salud y guardias, técnica del lavado de manos, no compartir elementos de uso personal, (iii) disponibilidad de servicios sanitarios, acceso a alimentos y evaluaciones de salud y/o seguimientos, (iv) suspensión de traslado entre pabellones y celdas, (v) aislamiento preventivo de quienes lleguen a presentar síntomas respiratorios y, (vi) suministro de elementos de protección, tanto a los internos como al personal de salud y custodia y vigilancia, entre otras. Además, no se advierte ni así lo acreditó el demandante que JORGE ELIÉCER PÉREZ presente alguna afección de salud y que la misma no hubiese sido tratada en

personal de salud y custodia y vigilancia, entre otras. Además, no se advierte ni así lo acreditó el demandante que JORGE ELIÉCER PÉREZ presente alguna afección de salud y que la misma no hubiese sido tratada en el centro de reclusión, por lo que no se evidencia la vulneración de los derechos del actor. Ahora, en lo que respecta a la concesión de la detención domiciliaria transitoria, se tiene de acuerdo con lo señalado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, que atendiendo las recomendaciones elevadas por la Organización Mundial de la Salud, el Comité InternacionalRadicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 14 de la Cruz Roja y la Organización de las Naciones Unidas, a efectos de reducir la sobrepoblación en los centros de detención como medida de contención de la pandemia, atendiendo de manera preferencial, a quienes hacen parte de grupos en situación de vulnerabilidad y las recomendaciones se emitió el Decreto 546 de 2020. Según se indicó, dicha norma pretendía cobijar a personas que cometieron delitos de bajo impacto y no violentos, por lo cual el riesgo para las víctimas era menor y de paso, se protegían los derechos a la vida y a la salud, de las personas que estaban con alto riesgo de fallecer por el contagio del virus, vale decir, los adultos mayores, personas con VIH o enfermedades respiratorias, entre otras.

de paso, se protegían los derechos a la vida y a la salud, de las personas que estaban con alto riesgo de fallecer por el contagio del virus, vale decir, los adultos mayores, personas con VIH o enfermedades respiratorias, entre otras. Dicha norma en su artículo 6° señala que quedan excluidas de las medidas de detención y prisión domiciliaria transitoria, las personas que estén incursas, entre otros, en los delitos de concierto para delinquir agravado y desplazamiento forzado. Así las cosas, se evidencia que JORGE ELIÉCER PÉREZ no es beneficiario de la medida de detención transitoria, prevista en dicha normatividad, pues de acuerdo con el escrito de tutela, el hoy accionante está siendo investigado por la comisión de las mencionadas conductas punibles. Por ende, no puede pretender el demandante que soRadicación tutela n°. 676 Jorge Eliécer Pérez 15 pretexto de una presunta afectación de sus derechos fundamentales se le conceda el aludido mecanismo, desconociendo su abierta improcedencia. Por los motivos expuestos, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE

DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado.

DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLARRadicación tutela n°. 676

Jorge Eliécer Pérez 16

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria