CSJ - STP6786-2021

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente STP6786-2021 Radicación Nº 116888 Acta No. 142 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por la accionante GLADYS CRITINA ESCOBAR MERA, contra la sentencia de tutela proferida el 27 de abril de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y unidad familiar, presuntamente vulnerados por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto y Comisaría 3ª de Familia de Pasto, actuación a la que fue vinculado el Centro de Servicios Administrativos deCUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esa misma ciudad. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Corte establecer si se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y administrativas y, en consecuencia, debió prodigarse el amparo constitucional al debido proceso y defensa pretendido por la accionante en relación a la necesidad de decretar la nulidad de los trámites surtidos por la Comisaría 3ª de Familia y el Juzgado 2º de Ejecución de

defensa pretendido por la accionante en relación a la necesidad de decretar la nulidad de los trámites surtidos por la Comisaría 3ª de Familia y el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Mediante auto de 13 de abril de 2021, se avocó el conocimiento de la acción de tutela por parte de la Sala Penal del Tribunal de Pasto, la cual dispuso surtir los traslados respectivos a efectos de garantizar el derecho de defensa y contradicción de las autoridades accionadas.

2. Mediante auto de 20 de abril de 2021, se ordenó la vinculación oficiosa del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto y al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esa misma ciudad.

2CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera

3. Con posterioridad, el 22 de abril de 2021, se requirió al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Penas allegar copia de la notificación firmada por la accionante sobre el auto de sustanciación Nº. 425 de 28 de abril de 2021, emitido por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto.

4. En la misma fecha se ordenó a la Comisaria 3ª de Familia de Pasto remitiera copia de todas las diligencias que hicieran parte del proceso administrativo de restablecimiento

Penas y Medidas de Seguridad de Pasto.

4. En la misma fecha se ordenó a la Comisaria 3ª de Familia de Pasto remitiera copia de todas las diligencias que hicieran parte del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor D.K.J.E., y que finalizó con amonestación en contra de la actora, además de las constancias de notificación.

RESULTADOS PROBATORIOS

1. El Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto indicó que, efectivamente vigila la pena impuesta a la accionante por el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad y a quien le fue concedido el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Dio cuenta que, mediante auto de sustanciación de 18 de marzo de 2021, ordenó correr el traslado de que trata el artículo 477 del Código de Procedimiento Penal, en atención al informe presentado por la Comisaría 3ª de Familia de Pasto, ello en aras de garantizar el derecho a la defensa y la 3CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera contradicción para que la accionante presentara descargos se le concedió el término de tres días. Indicó que, en su momento se decidirá de fondo sobre la revocatoria de la prisión domiciliaria. Concluyó que, el auto fue proferido dentro del marco de la normativa vigente, de allí que no esté afectado por ningún vicio y tampoco se torna arbitrario o incurso en una vía de

domiciliaria. Concluyó que, el auto fue proferido dentro del marco de la normativa vigente, de allí que no esté afectado por ningún vicio y tampoco se torna arbitrario o incurso en una vía de hecho. Para la notificación de la actora se emitió el comisorio Nº. 408 con destino al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Pasto.

2. El Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, informó que, revisado el correo electrónico de esa dependencia, se halló que el 25 de marzo de 2021, se allegó por parte del Establecimiento Carcelario de Pasto la notificación de la actora respecto del auto emitido por el Juzgado 2º de Penas el 18 de marzo de 2021 dentro del proceso adelantado bajo el radicado 2-2020-273. Allegó soporte.

3. La Comisaría 3ª de Familia de Pasto informó que, el 9 de febrero de 2021, el área psicosocial de esa dependencia se

trasladó a la residencia ubicada en la calle 27Nº. 23-98 del Barrio Calvario de esa ciudad, con el fin de verificar la situación actual de las condiciones de vida de los niños A.F.D.E y J.K.J.E., y al no encontrarse a nadie en el lugar se procedió a establecer comunicación al número 3166011242 4CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera

procedió a establecer comunicación al número 3166011242 4CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera en el cual responde la progenitora de la accionante, a quien se le pregunta por Viviana Mercedes Escobar Mera quien es hermana de la actora y denunciante dentro del proceso de violencia intrafamiliar, quien expone que aquella no se halla en el domicilio. Adicionalmente expuso que, se tuvo contacto con agentes de policía del sector y se indagó si tenía conocimiento de las personas que habitan dicho inmueble, dando cuenta de que es un predio que se encuentra en proceso de extinción de dominio y que sus habitantes venden sustancias psicoactivas, pero desconocen quien lo hace pues no se dejan ver. Por lo expuesto, mencionó que a través de la información recaudada identificó factores que pueden poner en riesgo, amenaza o vulneración los derechos de los citados menores, dando paso al proceso administrativo de restablecimiento de derechos notificado por estados el 11 de febrero de 2021 y desfijado el 16 de febrero del mismo años de acuerdo a lo establecido en el artículo 295 del Código General del Proceso, situación que desvirtúa la afirmación de la accionante en relación a la ausencia de notificación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto el 27 de abril de 2021, sentencia mediante la cual declaró improcedente el amparo tutelar por el incumplimiento del 5CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera

improcedente el amparo tutelar por el incumplimiento del 5CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera requisito de subsidiariedad. Lo anterior en cuanto existen dos procesos en curso, el primero relacionado con el trámite dispuesto en el artículo 477 del Código de Procedimiento Penal y el segundo en relación con el trámite de restablecimiento derechos de los menores hijos de la accionante, los cuales se hallan en curso y mal haría el juez constitucional irrumpir en la órbita de las autoridades judiciales y/o administrativas ordinarias. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación, la accionante la impugnó. Consideró que, se le vulneró su derecho a la defensa en la medida en que no fue enterada de las decisiones que se adoptaron en el trámite administrativo y en proceso penal, que si bien efectivamente la firma que reposa respecto de la notificación del inicio del trámite del artículo 477 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que ella no se enteró de lo que estaba firmando, pues los guardianes del INPEC no le indicaron el trámite a seguir. Adicional al hecho de que no comparte que la manera de la notificación dispuesta por la Comisaría 3ª de Familia al no enterarla de manera personal del trámite de restablecimiento de derechos. 6CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera En igual sentido, precisó, se le debió enterar a su

de derechos. 6CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera En igual sentido, precisó, se le debió enterar a su abogado de los asuntos, lo cual no aconteció. En consideración a lo anterior solicitó la nulidad de los trámites en mención.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la accionante GLADYS CRISTINA ESCOBAR MERA contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Pasto.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Al respecto, es oportuno recordar las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, la cuales aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo 7CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera

consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo 7CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite , ello porque a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. En el mismo sentido, se tiene dicho que no puede concurrir a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

3. De los elementos de prueba obrantes en la actuación, se pudo constatar que el proceso penal aún se encuentra en curso, en tanto se halla el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, adelantando el estudio del trámite establecido en el artículo 477 del Código de Procedimiento Penal, actuación que le fue notificada de manera personal a la accionante el 24 de marzo de 2021, acta en la que estampó su firma y en la que se dejó constancia de la entrega del auto de fecha 11 de febrero de 2021, copia digital en 10 folios.

manera personal a la accionante el 24 de marzo de 2021, acta en la que estampó su firma y en la que se dejó constancia de la entrega del auto de fecha 11 de febrero de 2021, copia digital en 10 folios. 8CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera Al respecto y sobre la fundamentación planteada por la actora, es preciso indicar que, conforme lo dispone el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, una de las situaciones que genera la ineficacia de los actos procesales, está referida a la nulidad por violación a garantías fundamentales, específicamente a la violación del derecho a la defensa o debido proceso en aspectos sustanciales. No se advierte que tras el trámite dispuesto en el artículo 477 del Código de Procedimiento Penal, se le haya impedido a la accionante dar a conocer al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, las razones por las cuales no se encontraba, aparentemente en su vivienda en el Barrio El Calvario, tal como fue advertido por parte de la Comisaría 3ª de Familia de esa ciudad. Asunto distinto es que, por incuria de la accionante, se venciera el término de tres días para explicar los motivos por los que presuntamente no se hallaba en la vivienda en la que purga la sanción proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esta ciudad. Es que incluso a la fecha y tal como dio a conocer el ejecutor no se ha decidido el trámite de revocatoria de la medida, en caso de que resulte adverso a sus

Circuito de esta ciudad. Es que incluso a la fecha y tal como dio a conocer el ejecutor no se ha decidido el trámite de revocatoria de la medida, en caso de que resulte adverso a sus intereses podrá recurrir y hacer uso del recurso de apelación para controvertir lo argumentos dictados por el funcionario judicial en su providencia. Encontrándose entonces el proceso en curso. 9CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera

4. En relación al proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado por la Comisaría 3ª de Familia de Pasto, tal como lo preceptúa la Ley 1098 de 2006, se establecen normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas, y los adolescentes, incluye las acciones, competencias necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, estas normas son de orden público, de carácter irrenunciable y cuyos principios y reglas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

Esta Ley señala que cuando se da apertura de investigación de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, se debe citar para notificar personalmente a las partes y a los interesados en el proceso y prevé que cuando se desconozca la identidad y la dirección de la persona, deberá hacerse la citación mediante publicación.

restablecimiento de derechos, se debe citar para notificar personalmente a las partes y a los interesados en el proceso y prevé que cuando se desconozca la identidad y la dirección de la persona, deberá hacerse la citación mediante publicación. Específicamente la Ley 1098 de 2006 en el numeral 1º del artículo 99 establece que en la providencia de apertura de investigación la autoridad administrativa competente deberá ordenar: “1. La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos". 10CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera A su vez el artículo 102 señala como debe notificarse el auto de apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, estableciendo: «ARTÍCULO 102. CITACIONES Y NOTIFICACIONES. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE exequible> La citación ordenada en apertura de investigación se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas Cuando se ignore la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página de Internet del Instituto Colombiano de bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días , o <y> por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía

una página de Internet del Instituto Colombiano de bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días , o <y> por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible. Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en estrados inmediatamente después de proferidas aun cuando las partes no hayan concurrido. Las demás notificaciones se surtirán mediante aviso que se remitirá por medio de servicio postal autorizado, acompañado de una copia de la providencia correspondiente.» Respecto a la publicación de la iniciación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la Corte Constitucional señala que es uno de los elementos del debido proceso que permiten su conocimiento por las partes e interesados en el proceso o actuación, lo cual es indispensable para que puedan ejercer el derecho de defensa. Dicho principio se materializa en forma general mediante las citaciones, notificaciones y publicaciones dirigidas a las parles e interesados, en las formas y los medios previstos en las normas legales. 11CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera Precisamente el informe del área psicosocial y de la información que se recopiló en actuación llevada a cabo por parte de los servidores de la Comisaría de Familia el el 9 de febrero de 2021, al momento de trasladarse a la residencia ubicada en la calle 27Nº. 23-98 del Barrio Calvario de esa

parte de los servidores de la Comisaría de Familia el el 9 de febrero de 2021, al momento de trasladarse a la residencia ubicada en la calle 27Nº. 23-98 del Barrio Calvario de esa ciudad, con el fin de verificar la situación actual de las condiciones de vida de los niños A.F.D.E y J.K.J.E., y al no encontrarse a nadie en el lugar se procedió a establecer comunicación al número 3166011242, siendo atendido por la progenitora de la accionante, a quien se le indagó por Viviana Mercedes Escobar Mera quien es hermana de la actora y denunciante dentro del proceso de violencia intrafamiliar, quien dio a conocer que la madre de los menores no se halla en el domicilio. Adicionalmente expuso que, se tuvo contacto con agentes de policía del sector y se indagó si tenían conocimiento de las personas que habitan dicho inmueble, dando cuenta que es un predio que se encuentra en proceso de extinción de dominio y que sus habitantes venden sustancias psicoactivas, pero desconocen quien lo hace pues no se dejan ver. Precisamente y ante la evidencia de factores que pueden poner en riesgo, amenaza o vulneración los derechos de los citados menores, se dio paso al proceso administrativo de restablecimiento de derechos notificado por estados el 11 de febrero de 2021 y desfijado el 16 de febrero de 2021, de acuerdo a lo establecido en el artículo 295 del Código General 12CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia

febrero de 2021 y desfijado el 16 de febrero de 2021, de acuerdo a lo establecido en el artículo 295 del Código General 12CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera del Proceso, situación que desvirtúa la afirmación de la accionante en relación a la ausencia de notificación.

5. Dicho esto, los dos procesos aun se encuentran en curso y, será entonces en la fase correspondiente donde se resuelva la posible nulidad propuesta en lo que atañe a la notificación del trámite del artículo 477 del Código de Procedimiento Penal, si es que se llegare a insistir en ella y, en caso de ser adversa a sus intereses podrá hacer uso de los mecanismos ordinarios para controvertir la decisión.

Respecto a la ausencia de notificación del proceso administrativo de derechos se cuenta con la efectiva notificación por el medio que dispone el Código General del Proceso, sin embargo, de insistir en dicho particular, será en el trámite administrativo donde se exponga dicha irregularidad y sea al interior de esa instancia donde se resuelva. Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de

ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01). 13CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera El carácter estrictamente subsidiario de la acción de tutela impide que se emplee como un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial y/o administrativo, cuando las razones allí expuestas no son compartidas por quien formula el reproche o cuando ni siquiera se han agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial; criterio que debe reiterarse en el presente asunto, en el cual la acción se dirige a cuestionar dos trámite por fuera de los canales dispuestos por el legislador y que aún no ha finalizado con decisión de fondo. Si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del

disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior.

6. Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en la actuación censurada, ni la trasgresión de derecho fundamental alguno, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, razones por las que se confirmará el fallo impugnado.

14CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo recurrido.

2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

15CUI 52001220400020210010001 Radicado interno 116888 Tutela de segunda instancia Gladys Cristina Escobar Mera

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16