CSJ - STP6967-2020

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP6967-2020 Radicación n.º 111567 Acta n.° 159 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se resuelve las impugnaciones propuestas por la Representante Judicial del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesy la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, frente a la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual amparó los derechos a laTutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO seguridad social, al mínimo vital e igualdad de ZULY

MONTENEGRO CARRILLO.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 9º Laboral del Circuito, ambos de Bogotá, así como a las partes e intervinientes dentro del proceso laboral impulsado por la actora. ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] La accionante promueve el mecanismo de amparo constitucional que ocupa la atención de la Sala, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, vida, seguridad social, dignidad humana, igualdad, salud y mínimo vital que, a su juicio, trasgredió la autoridad judicial convocada. Para respaldar su solicitud, narra que se vinculó al Fondo de

proceso, acceso a la administración de justicia, vida, seguridad social, dignidad humana, igualdad, salud y mínimo vital que, a su juicio, trasgredió la autoridad judicial convocada. Para respaldar su solicitud, narra que se vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. pero que dicha entidad no le suministró información relacionada con el monto eventual de su pensión, ni las ventajas o desventajas del traslado de régimen. Expone que posteriormente se percató de tales deficiencias y por tal motivo instauró demanda contra Porvenir S.A. y Colpensiones con el propósito que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución de todos los aportes de su cuenta de ahorro individual y su retorno a Colpensiones sin solución de continuidad. Señala que el asunto se asignó por reparto al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que por medio de fallo de 22 de enero de 2019 declaró la nulidad de traslado de régimen pensional. Asegura que la parte demandada formuló recurso de apelación contra la anterior decisión y que a través de providencia de 17 de julio de 2019, la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia del a quo y absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones incoadas en su contra. 2Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO Afirma que el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial acogido por esta Corte como Tribunal de Casación, relativo a los requisitos que deben estructurarse para que proceda la ineficacia

ZULY MONTENEGRO CARRILLO Afirma que el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial acogido por esta Corte como Tribunal de Casación, relativo a los requisitos que deben estructurarse para que proceda la ineficacia de traslado de régimen pensional. Agrega que no presentó el recurso extraordinario de casación por «razones de edad y situación laboral». Por consiguiente, solicita la protección de sus derechos fundamentales y que, como medida orientada a restablecerlos, se deje sin efecto la providencia censurada y se ordene al Tribunal accionado que expida una decisión de remplazo favorable a sus aspiraciones. . LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de esta Corporación referenció que si bien la accionante tuvo la oportunidad de promover recurso extraordinario de casación contra la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, también lo es que ese requisito de procedibilidad se debe flexibilizar «en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales del potencial pensionado que se trasladó entre regímenes pensionales, sin la debida información». Concedió el amparo solicitado, en consideración a que, a su juicio la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en sentencia de 17 de julio de 2019 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial».

sentencia de 17 de julio de 2019 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial». 3Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO Explicó que la autoridad accionada indicó que la ineficacia del traslado de régimen pensional solo se predica respecto a los beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido lo contrario, esto es, que no hay justificación constitucional que otorgue tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros. Señaló que, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Por tanto, concluyó el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales de la demandante.

una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Por tanto, concluyó el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales de la demandante. Amparó los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad de ZULY MONTENEGRO CARRILLO y ordenó: […] SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia que el 17 de julio de 2019 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que la accionante adelantó contra la Administradora Colombiana de Pensiones y Porvenir S.A.

TERCERO: Ordenar al citado Tribunal que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente

4Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: Exhortar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de la sentencia SU-354-2017 de la Corte Constitucional.

LA IMPUGNACION

1. L a Representante Legal Judicial del Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, indicó que la Sala de Casación Laboral desconoció el requisito de subsidiariedad,

LA IMPUGNACION

1. L a Representante Legal Judicial del Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, indicó que la Sala de Casación Laboral desconoció el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la actora no se hizo uso del recurso de casación.

Señaló que el Tribunal demandado aplicó las normas, preceptos constitucionales y la jurisprudencia relativas al caso concreto, sin que se advierta que sus actuaciones han conculcado las garantías fundamentales de la accionante.

2. El Magistrada Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, DAVID CORREA STEER, informó que en este caso no se colman los presupuestos de subsidiariedad ni inmediatez. Al tiempo que sostuvo que la decisión cuestionada no incurrió en causales de procedibilidad.

3. La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, refirió que la sentencia censurada se emitió con apego a las normas legales que regulan la materia, así como en virtud del principio de autonomía.

5Tutela de 2ª Instancia n.° 111567

ZULY MONTENEGRO CARRILLO

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad de ZULY M ONTENEGRO CARRILLO, al negarse a declarar la nulidad del traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e

régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo 1. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de «vía de hecho» y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la 1 Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 6Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin

procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y, viii) violación directa de la Constitución. 2.1. En el presente asunto, está probado que ZULY MONTENEGRO CASTILLO tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional2. Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó: […] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya 2 Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019. 7Tutela de 2ª Instancia n.° 111567

providencia judicial resulta procedente aunque no se haya 2 Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019. 7Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO agotado el recurso extraordinario de casación: “ (i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada 3 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales 4 y la prevalencia del derecho sustancial5, comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’6”7 Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales de la accionante, quien busca revocar una decisión contraria a jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. 2.2. Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de

ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. 2.2. Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que: […] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneración o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de 3 Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, 4 T411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro. 5 T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Sentencia T-521 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e). 8Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas8. […] No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por

derechos fundamentales de las personas8. […] No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”9 Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la accionante.

3. En el presente asunto, l a Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia que se ataca, afirmó que no era viable anular el traslado de régimen reclamado por ZULY MONTENEGRO CARRILLO debido a que: No hacía parte del régimen de transición y para la fecha en que se efectuó el traslado no tenía una expectativa cercana de acceder al reconocimiento pensional. Además, que la accionante tuvo la oportunidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, conforme con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. Igualmente, destacó que no se comprobó que el cambio de régimen pensional fue producto de un error inducido o dolo.

8 Ver sentencia T-522 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

por la Ley 797 de 2003. Igualmente, destacó que no se comprobó que el cambio de régimen pensional fue producto de un error inducido o dolo. 8 Ver sentencia T-522 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9 Ver sentencias T-721 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-681 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO Al respecto, la autoridad judicial accionada indicó: […] La demandante nunca fue beneficiaria del régimen de transición, su selección de régimen pensional por tanto se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son, tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente de acuerdo con la Ley 797 de 2003 con las limitantes establecidas para todos los afiliados, no lo hizo, respecto a la proyección del valor de la mesada pensional no considera la Sala mayoritaria posible esa proyección, pues para el momento del traslado le faltaban aproximadamente dieciocho años para arribar a la edad mínima pensional pese a la densidad de cotizaciones que ajustaban no le alcanzaban para la causación del derecho pues esas semanas inclusive se incrementaron con la Ley 797 de 1993, así que, como lo sostuvo Porvenir en su apelación cualquier proyección o cálculo pensional en ese momento constituiría una simple simulación, imposible era prever si le era más beneficioso permanecer en uno u otro régimen por sus circunstancias particulares, por las características de la afiliada se desconocían

simple simulación, imposible era prever si le era más beneficioso permanecer en uno u otro régimen por sus circunstancias particulares, por las características de la afiliada se desconocían totalmente las condiciones laborales de la demandante con posterioridad al trasladado indispensables para determinar sus posibilidades pensionales. 3.2. Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP120822019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso. Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha

CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018,

CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8

10Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de

may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos , es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto].

una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL121362014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. 11Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las

considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u

una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre 12Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que

forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las

[…] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse « que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). 13Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la

suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que

privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. 14Tutela de 2ª Instancia n.° 111567 ZULY MONTENEGRO CARRILLO Esa visión de la inversión de la car