CSJ - STP6974-2021

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP6974-2021 Radicación n° 116559 Acta 131. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por el accionante GILBERTO DOSANTOS MACEDO, contra el fallo proferido el 19 de abril del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que negó el amparo de los derechos a la identidad cultural y a la dignidad humana de los indígenas, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia (Amazonas), trámite al que fueron vinculados, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el Establecimiento Penitenciario y Carcelario, de la misma ciudad y las partes e intervinientes en el proceso penal fundamento de la acción de tutela.Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos y pretensiones que motivaron la solicitud de amparo y las pretensiones fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: a) Hechos relevantes. El 27 de febrero de 2020, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Leticia con función de control de garantías, al interior del proceso penal identificado con CUI 91001-61-01-509-2015-00265, seguido cont[ra] GILBERTO DOSANTOS MACEDO, por el

Leticia con función de control de garantías, al interior del proceso penal identificado con CUI 91001-61-01-509-2015-00265, seguido cont[ra] GILBERTO DOSANTOS MACEDO, por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, le autorizó al mencionado el traslado a la comunidad indígena “Mocagua” de Leticia, para que allí continuara cumpliendo la medida de aseguramiento privativa de la libertad que con antelación le había sido impuesta. La decisión reseñada fue objeto del recurso de apelación por parte de la Fiscalía General de la Nación y la representación de víctimas. Tales alzadas se desataron por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia, en decisión del 13 de noviembre de 2020, por cuyo medio, se revocó la determinación atacada y, se ordenó, la reclusión de GILBERTO DOSANTOS MACEDO en el Centro Penitenciario y Carcelario de dicha ciudad. b) Fundamentos de la acción y pretensiones. Considera el accionante que sus derechos a la identidad cultural y a la dignidad humana fueron vulnerados con la decisión de segunda instancia adoptada por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia, al catalogarla como una vía de hecho, por contener un defecto fáctico, en atención a las siguientes razones: i) Se desconoció lo dispuesto en la sentencia T-921 de 2013 de la Corte Constitucional y, la providencia No. STP 10636-2020 del 27 de octubre de 2020 de la Sala de Casación Penal de la

1. Se desconoció lo dispuesto en la sentencia T-921 de 2013 de la Corte Constitucional y, la providencia No. STP 10636-2020 del 27 de octubre de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. ii) Se aduce la gravedad del delito, por tratarse de uno de carácter sexual, cuando en la sentencia T-921 de 2013, se reconocieron los derechos de los indígenas en un asunto que se adelantó por un delito de igual naturaleza.

2Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo iii) No es cierto que resida en Tabatinga (Brasil), como en forma conveniente lo afirmaban la Fiscalía y el Juez de segunda instancia, pues ocasionalmente acudía allí a visitar a su padre, y se contaba con certificación del curaca de la comunidad Mocagua, con la que, se certificaba que el suscrito es “morador” de dicha comunidad. iv) Carecía de fundamento la afirmación según la cual convive con la madre de la menor presunta víctima. v) La incapacidad del Estado para el cumplimiento de sus funciones no es un argumento válido para negar sus derechos fundamentales. Como consecuencia de la protección de los derechos invocados, solicita que, se “revoque” la decisión del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia y se deje en firme la decisión emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa misma ciudad. Adicionalmente, pretende que, se ordene a los Jueces del Circuito de Leticia y a los Fiscales Delegados con sede en esa

emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa misma ciudad. Adicionalmente, pretende que, se ordene a los Jueces del Circuito de Leticia y a los Fiscales Delegados con sede en esa ciudad que asistan a una capacitación en torno al manejo del fuero indígena. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo, con fundamento en que, si bien se cumplían los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales - relevancia constitucional, inmediatez, agotamiento de los medios de defensa judicial ordinarios y determinación de los hechos presuntamente vulneradores de derechono ocurría igual con los específicos. Consideró que, contrario a lo señalado por la parte actora, el fundamento al que acudió el Juzgado accionado para revocar la decisión de primera instancia y negar la solicitud de traslado al resguardo indígena se debió en primer 3Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo lugar a las falencias probatorias en cuanto al arraigo del proceso y su pertenencia a la comunidad indígena; cuestionamientos que el accionante pretende superar negando a través del mecanismo preferente que su arraigo esté ubicado en Tabatinga (Brasil), como lo sostuvo la fiscalía dentro del proceso. Destacó que, el segundo argumento empleado por la autoridad judicial accionada que tampoco controvierte el actor fue la situación particular presentada en el asunto, pues se advertía una tensión entre el derecho invocado por

dentro del proceso. Destacó que, el segundo argumento empleado por la autoridad judicial accionada que tampoco controvierte el actor fue la situación particular presentada en el asunto, pues se advertía una tensión entre el derecho invocado por el procesado -hoy accionantey los derechos de la “menor víctima indígena” , habiendo inclinado la protección de los derechos de ésta última, también reconocidos en la sentencia T-921 de 2013, que cita como precedente. Sobre esa base, consideró no existe desconocimiento del precedente, pues en la sentencia CC T-921 de 2013, a diferencia de lo que ocurre en la actual, estaba probado el fuero indígena. Respecto de la sentencia de la Sala de Casación Penal, consideró que el caso allí analizado difiere del actual, dado que versaba sobre un asunto donde se emitió sentencia, en tanto que, en el asunto sometido a consideración, la medida cautelar personal impuesta tiene unas finalidades particulares, entre ellas, la protección de la víctima. 4Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo Sobre esa base, plasmó compartir el concepto del Ministerio Público efectuado dentro de ese trámite preferente, consisten en no evidenciar que la decisión cuestionada sea arbitraria o carente de motivación y que, lo que propone es emplear la acción de tutela como una instancia adicional. Finalmente, en cuanto a la manifestación efectuada por el delegado de la fiscalía consistente en que, la víctima y la

que propone es emplear la acción de tutela como una instancia adicional. Finalmente, en cuanto a la manifestación efectuada por el delegado de la fiscalía consistente en que, la víctima y la abuela materna de ésta pusieron en conocimiento que, GILBERTO DOSANTOS MACEDO durante el tiempo que permaneció en el resguardo indígena con ocasión del traslado dispuesto inicialmente, apareció en el lugar donde éstas residen junto el niño producto del presunto acceso abusivo, consideró que, es precisamente el ente acusador quien debe adoptar las medidas necesarias para la protección de las víctimas y destacó el deber de diligencia que recaía en el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Leticia, quien debía vigilar que dicho ciudadano cumpliera la obligaciones de su condición de privado de la libertad. DE LA IMPUGNACIÓN GILBERTO DOSANTOS MACEDO considera un desatino que se haya dado más credibilidad a lo afirmado por la fiscalía que a lo acreditado por una autoridad indígena “en un claro desconocimiento y apatía por nuestras autoridades”. 5Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo De otra parte, califica de “supuesta” la verificación de arraigo a la que hizo mención la fiscalía en la audiencia donde se resolvió la petición de traslado, “ya que tratándose de un sitio en otro país dicha funcionaria no tendría competencia para realizar este tipo de diligencias en otros países”. Sobre esa misma base, indica que, “tampoco puede aducirse la legalidad de una prueba por el hecho que tanto

de un sitio en otro país dicha funcionaria no tendría competencia para realizar este tipo de diligencias en otros países”. Sobre esa misma base, indica que, “tampoco puede aducirse la legalidad de una prueba por el hecho que tanto defensor como fiscalía estipulen dicho hecho de manera inconsulta con el suscrito”. Considera que la posición del Juzgado accionado, la Fiscalía y el Tribunal de primera instancia “son fruto de acomodadas interpretaciones encaminadas a limitar los derechos de las comunidades indígenas pues se ocupan de todo tipo de excusas y crean una serie de requisitos desconocimiento (sic) de manera clara la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como de la Corte Suprema de Justicia”. Destaca que, contrario a lo señalado por el A-quo, los aspectos destacado por la Sala de Casación Penal en la providencia invocada, son aplicables tanto a los eventos donde ostente la condición de condenado u otra. Finalmente, considera que, la argumentación de la protección de la víctima “no es más que un sofisma de distracción de un lado porque la víctima no reside en el territorio indígena y de otro lado por cuanto desconoce la 6Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo autoridad de las comunidades para la protección de los derechos de los menores indígenas”. Estima que, finalmente se desconoció la certificación expedida por la autoridad indígena de la pertenencia de un

autoridad de las comunidades para la protección de los derechos de los menores indígenas”. Estima que, finalmente se desconoció la certificación expedida por la autoridad indígena de la pertenencia de un miembro de su comunidad “como si lo mencionado por la Fiscalía fuera ley del proceso”. Finalmente, aclara que, si bien se hizo presente en la casa de la víctima “a solicitar un examen de ADN”, ello lo fue con “permiso de la autoridad indígena” y refiere que requiere la práctica de tal examen al infante que presuntamente nació resultado del presunto acceso, dado que es “una prueba que la Fiscalía no ha querido realizar y que resulta definitiva en este caso”. Destaca que la menor víctima reside en la ciudad de Leticia, más no en el resguardo indígena. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 7Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a determinar si la mencionada Corporación acertó o no, en negar el amparo a la identidad cultural y a la dignidad humana, cuya protección solicitó GILBERTO DOSANTOS MACEDO, presuntamente quebrantados por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia –Amazonas, con la expedición de la providencia del 13 de noviembre de 2020, mediante el cual, en sede de apelación, revocó la decisión

Primero Promiscuo del Circuito de Leticia –Amazonas, con la expedición de la providencia del 13 de noviembre de 2020, mediante el cual, en sede de apelación, revocó la decisión emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa misma ciudad y, en su lugar, negó la solitud de traslado de dicho ciudadano al resguardo indígena al que predica pertenecer, para que allí continuara cumpliendo la detención preventiva en establecimiento de reclusión que actualmente cumple. La acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Su ejercicio excepcional frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de «ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad»1 que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia 1 Sentencias C-590/05 y T-332/06. 8Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo Corte Constitucional 2. Tales presupuestos, se encuentran clasificados en generales3 y específicos4. Así las cosas, el primer tamiz que debe superarse en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el cumplimiento de los requisitos de procedencia genéricos, que se anticipa, tal como lo concluyó

tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el cumplimiento de los requisitos de procedencia genéricos, que se anticipa, tal como lo concluyó el A-quo en este caso se satisfacen, como pasa a exponerse: i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, en la medida que, entre los derechos cuya protección de invoca, se encuentra el de la identidad cultural, sobre el cual, existe un especial énfasis en el desarrollo jurisprudencial. 2 Ibídem. 3 i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. ii). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado

tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 Defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 9Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo ii) Se agotaron los mecanismos de defensa judicial al interior del proceso. Ello en la medida que, contra la providencia cuestionada que resolvió el segunda instancia la solicitud de traslado al resguardo indígena, no procede ningún otro recurso. iii) Se cumple el presupuesto de la inmediatez, puesto que, entre la fecha de expedición de la providencia cuestionada y la de presentación de la acción de tutela - 5 de abril de 2021transcurrieron aproximadamente cinco (5) meses, término razonable. iv) La parte actora identificó con claridad, los hechos que generaron la vulneración y las garantías fundamentales vulneradas. v) La solicitud de amparo, no se dirige contra sentencia de tutela. Superado ese análisis, se entrará a verificar si concurre alguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, siendo importante resaltar que, el alegada por el actor corresponde al desconocimiento del precedente. Pues bien, se partirá por anticipar que, como lo

siendo importante resaltar que, el alegada por el actor corresponde al desconocimiento del precedente. Pues bien, se partirá por anticipar que, como lo concluyó el A-quo, no se advierte en aquella alguna 10Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo vulneración de garantías fundamentales, ni tampoco de desconocimiento del precedente, que tornen viable la intervención extraordinaria del juez de tutela. A partir de la lectura de la providencia cuestionada, se advierte que, contrario a las apreciaciones del accionante, no es cierto que, la razón a que acudió el Juzgado accionado haya estado enmarcada en un análisis de la gravedad de la conducta y que este aspecto haya sido determinante para negarle la pretensión de traslado al resguardo indígena. En ninguna de los argumentos, se aludió a la gravedad de la conducta. Diferente es que, precisamente atendiendo a las directrices fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-921/13 - cuyo desconocimiento predica el accionante-, por tratarse la víctima de una menor de edad, debía también analizarse lo relacionado con la protección de sus derechos, desde la perspectiva de que el traslado no afectará los derechos de la misma. Para ello, partió del hecho de que, de acuerdo con la probado por la fiscalía, en concreto la entrevista rendida por

con la protección de sus derechos, desde la perspectiva de que el traslado no afectará los derechos de la misma. Para ello, partió del hecho de que, de acuerdo con la probado por la fiscalía, en concreto la entrevista rendida por la abuela materna de la menor víctima, ésta última al parecer residía con la progenitora en el mismo resguardo al que sería enviado GILBERTO DOSANTOS MACEDO y, a su vez la mamá de la menor, aún convivía con dicho ciudadano. Esa situación advertida en el caso particular, llevó al despacho accionado a exigir que, para la viabilidad del 11Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo traslado era necesario que la comunidad indígena garantizara la protección el derecho a la menor víctima, a través de “alguna alternativa” a partir del cual se generara un pronóstico de protección de los derechos. Sin embargo, como en el caso en concreto, no se ofrecía por parte de la autoridad indígena alguna propuesta a partir de la cual, se pidiera advertir que los derechos de la menor víctima también serían protegidos, no era posible acceder al traslado. A partir de la anterior descripción es claro que, no es cierta la afirmación del accionante consistente en que, terminó por darse prevalencia a los derechos de la menor, pues, claramente, la situación aquí advertida frente a este punto terminó siendo una discusión de carácter meramente probatorio. Así, dado que, los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía indicaban que la menor estaría en

pues, claramente, la situación aquí advertida frente a este punto terminó siendo una discusión de carácter meramente probatorio. Así, dado que, los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía indicaban que la menor estaría en el mismo resguardo a donde se pretendía el traslado y que, además la progenitora de ésta continuaba siendo la compañera de GILBERTO DOSANTOS MACEDO, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, era totalmente razonable que, precisamente de acuerdo con los postulados fijados por la Corte Constitucional en la sentencia T-921/13, debiera exigirse una carga probatoria a la parte solicitante 12Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo consistente en la garantía de que el resguardo adoptaría medidas que garantizaran la protección de la menor víctima. Ahora bien, frente a la argumentación que trae a colación el accionante en este trámite preferente, consistente en que, no es cierto que convive con la mamá de la menor víctima y que ésta última no se encuentra viviendo en el resguardo, son aspectos que, en primer lugar, debieron debatirse y probarse al interior del proceso. Siendo importante destacar que, como pasó de describirse, la conclusión a la que llegó la autoridad judicial accionante frente a este punto, devino precisamente de las pruebas aportadas por la Fiscalía. Sin embargo, es importante resaltar que, en caso de que actualmente el accionante cuente con nuevos elementos

conclusión a la que llegó la autoridad judicial accionante frente a este punto, devino precisamente de las pruebas aportadas por la Fiscalía. Sin embargo, es importante resaltar que, en caso de que actualmente el accionante cuente con nuevos elementos que permitan acreditar que dicha situación no es existente actualmente, está en posibilidad de postular nuevamente su traslado, observando, desde luego, los demás requisitos que exige la jurisprudencia frente a este tipo de postulaciones. Además de lo anterior, el Juzgado accionado también extrañó alguna información y pruebas que en tratándose de peticiones de solicitud de traslado a un resguardo indígena debían cumplirse, tales como, el registro poblacional expedido por el Ministerio del Interior, el acta donde se acredite que la comunidad está dispuesta a permitir el ingreso y finalmente, encontró que si bien, el juez de primera instancia, acertadamente, había realizado visita al resguardo 13Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo a la que habrían asistido el Ministerio Público y el Director del Establecimiento Carcelario de Leticia, el acta de la visita no aparecía suscrita por estos dos últimos. Sin embargo, respecto de este punto, el accionante no refiere ninguna oposición, pues como se refirió con anticipación, partió equivocadamente de que, la razón por la que el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia negó el traslado se circunscribió a la gravedad de la conducta y la prevalencia que se dio a los derechos de la víctima. Ahora, en relación con la controversia que propone el

que el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia negó el traslado se circunscribió a la gravedad de la conducta y la prevalencia que se dio a los derechos de la víctima. Ahora, en relación con la controversia que propone el accionante frente a lo sostenido por la fiscalía en la solicitud de traslado al resguardo indígena, consistente en que, la residencia de aquel se ubica en Tabatinga (Brasil), basta señalar que, en estricto sentido, esta situación no fue la razón por la cual se negó la postulación y si bien, el Juzgado accionado la refirió en la parte final de la providencia lo hizo únicamente para referir que primera instancia debió ahondar sobre esa situación, sin haber fijado una postura, precisamente porque las razones medulares para negar la petición fueron otras. Finalmente, frente al presunto desconocimiento de la providencia STP10636-2020, emitida por esta Corporación, se dirá que, si bien en ese asunto, se concedió el amparo de un ciudadano a quien se había negado el traslado al resguardo indígena para cumplir la sentencia condenatoria impuesta, se dirá que, diferente a lo concluido por el A-quo, 14Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo la diferencia no radica en que aquel asunto versara sobre una sentencia condenatoria, en tanto que, el ventilado en la tutela verse sobre una detención preventiva, pues realmente, de conformidad con la sentencia CC C-921/13, no existe una diferencia de trato por este aspecto. La diferencia por la cual, no puede predicarse un

tutela verse sobre una detención preventiva, pues realmente, de conformidad con la sentencia CC C-921/13, no existe una diferencia de trato por este aspecto. La diferencia por la cual, no puede predicarse un desconocimiento del precedente de cara a la STP106362020, radica en que, en ese asunto, la razón por la que la autoridad accionada en aquel asunto negó el traslado fue la apreciación de que las instalaciones del centro de armonización no ofrecían las condiciones de seguridad de cara a los deberes imponibles a los detenidos, habiéndose considerado que tales apreciaciones subjetivas, no podían ser razón para negar el traslado. Luego, no puede predicarse un desconocimiento del precedente a partir de dicha providencia, en la medida que, como pasó de verse, los fundamentos por las cuales se negó en este caso el traslado, nada tuvo que ver con cuestionamientos a la infraestructura del centro de armonización. En conclusión, se confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo, al evidenciarse que no se configura la causal de procedibililidad de la acción de tutela referida con el desconocimiento del precedente y que, la decisión adoptada en segunda instancia por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia, fue razonable y 15Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo devino de la valoración del juez de conocimiento bajo las reglas de la sana crítica y propia del ejercicio de los

15Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo devino de la valoración del juez de conocimiento bajo las reglas de la sana crítica y propia del ejercicio de los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo de primera instancia, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

16Tutela 2a. Instancia No. 116559 Gilberto Dosantos Macedo

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17