CSJ - STP7017-2021

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP7017-2021 Radicación n° 116745 Acta 140. Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por el accionante Henry Loaiza Montoya , a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 27 de abril de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que negó la demanda de tutela interpuesta para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, presuntamente vulnerados por el Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bogotá OIT. Al trámite fueron vinculados los sujetos procesales intervinientes en la causa radicada con el número 761476000170200701072, adelantada bajo la égida de la Ley 906 de 2004.Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el A quo constitucional de la forma como sigue: (…) En el sub examine , el accionante Henry Loaiza Montoya a través de apoderado, alegó la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción porque, en su criterio, la determinación adoptada por la señora Juez 11 Penal del Circuito Especializado de Bogotá OIT

constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción porque, en su criterio, la determinación adoptada por la señora Juez 11 Penal del Circuito Especializado de Bogotá OIT en la audiencia de juicio oral verificada el 11 de noviembre de 2020 a través de la cual rechazó de plano la solicitud de exclusión del “Acta de Allanamiento, practicado en la hacienda la Siguapa en octubre de 2010 por Policía Judicial ” desconoce las garantías procesales del acusado. También indicó la parte demandante que se desconoce el principio del non bis ídem porque cursan dos investigaciones por los mismos hechos ante la fiscalía las identificadas con los CUI 761476000170 2007 01072 y 761476000000 2019 00001 en contra del señor Henry Loaiza Montoya y fundamentó la vulneración de derechos alegada, también, en la falta de competencia de la Juez 11 Penal del Circuito Especializado de Bogotá OIT para conocer del asunto penal adelantado en contra de Henry Loaiza Montoya y en el hecho de que la fiscalía no presentó el preacuerdo que fue suscrito cuando la Fiscalía 96 Especializada tenía a cargo la investigación. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 27 de abril de 2021, negó el amparo invocado por el interesado. En cuanto a la decisión emitida el 11 de noviembre de 2020 por el juzgado accionado, consistente en rechazar de plano la solicitud de exclusión del « Acta de Allanamiento,

por el interesado. En cuanto a la decisión emitida el 11 de noviembre de 2020 por el juzgado accionado, consistente en rechazar de plano la solicitud de exclusión del « Acta de Allanamiento, practicado en la hacienda la Siguapa en octubre de 2010 por Policía Judicial» , estimó que es razonable. En sustento de 2Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya ello, citó, en lo pertinente, el pronunciamiento CSJ AEP0029-2020, 1 ab. 2020, rad. 00123 y explicó que: (…) no es de aquellos documentos que se introducen al juicio oral como prueba (artículo 424 Ley 906 de 2004), se trata de aquellos documentos propios de los actos de investigación preparatorios del juicio que no se introducen a juicio oral sino que pueden ser usados a efectos de refrescar memoria (artículo 392 literal d Ley 906 de 2004) o impugnar credibilidad (artículo 403 Ley 906 de 2004), como que dichos documentos contienen declaraciones que el testigo en juicio oral ha presentado previamente. Por tanto, permitir la introducción de este tipo de documentos declarativos no corresponde a la técnica del juicio oral. Se precisa, la Fiscalía pidió, entre otros informes, la utilización en el juicio del acta de allanamiento verificado el 30 de octubre de 2010 en la Hacienda la Siguapa “para refrescar memoria o apoyar su labor testimonial en el juicio” y la señora juez indicó al respecto que: “ No se decreta, pero sí se autoriza que se utilicen

2010 en la Hacienda la Siguapa “para refrescar memoria o apoyar su labor testimonial en el juicio” y la señora juez indicó al respecto que: “ No se decreta, pero sí se autoriza que se utilicen estos documentos como instrumento para refrescar memoria o apoyar la labor testimonial, de quienes depondrán en audiencia de juicio oral”. Así, como el documento “ Acta de Allanamiento, practicado en la hacienda la Siguapa en octubre de 2010 por Policía Judicial” es de aquellos que se pude utilizar para refrescar memoria o impugnar credibilidad no es un medio de prueba a practicar en juicio oral razón por la cual no es necesario el agotamiento de todos los pasos necesarios para el decreto probatorio. (…) La diligencia de allanamiento entonces, no es una prueba en sí misma si no que es un hecho que debe ser probado en el juicio oral conforme la libertad probatoria; así, podrá probarse el hecho de haberse realizado un allanamiento a través de un testimonio como, en este caso, o a través de un documento como video filmación, pero el acta que contiene los pormenores como se ejecutó la orden de allanamiento, se reitera, es un documento declarativo, pues contiene la manifestación que deberá ofrecer el testigo o los testigos que participaron en la misma de ahí que su empleo corresponde a los fines atrás anotados. Por suerte tal que no es necesario para emplear el acta de allanamiento con fines de refrescar memoria o impugnar 3Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201

allanamiento con fines de refrescar memoria o impugnar 3Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya credibilidad, que se haya descubierto completa y oportunamente la misma, sus anexos y controles de legalidad, sino que basta con que la declaración anterior al juicio oral que rindió el testigo, consignada de cualquier manera sea previamente conocida por la defensa, como en efecto en este caso ocurrió. De lo anterior se concluye que si bien es cierto, la orden para realizar la diligencia de allanamiento realizada el 30 de octubre de 2010, fue descubierta por la fiscalía tardíamente, ello no implica per se la ilegalidad de la prueba testimonial con la que se pretende demostrar la realización de dicha diligencia; por contera, tampoco se puede pregonar que el hecho de que la defensa hubiera conocido tardíamente dicha orden genere la ilicitud de las pruebas recaudadas en el pluricitado allanamiento, pues las pruebas allí recadas le fueron descubiertas de manera oportuna pues al inicio de la audiencia preparatoria la defensa no hizo observación alguna al descubrimiento efectuado por la fiscalía, ni menos aún, invocó el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 por deficiencia en el descubrimiento; así no puede ahora mediante la acción de tutela alegar dicho yerro cuando no lo hizo dentro del proceso penal en el momento procesal que establecer la Ley 906 de 2004. (…) Por lo demás, como lo consideró la juez demandada la carencia de argumentación próvida por parte de la defensa para indicar las

proceso penal en el momento procesal que establecer la Ley 906 de 2004. (…) Por lo demás, como lo consideró la juez demandada la carencia de argumentación próvida por parte de la defensa para indicar las razones por las que consideraba que el allanamiento fue ilícito o ilegal, pues solo basó su petición en que no conocía la orden para realizar la diligencia de allanamiento el 30 de octubre de 2010, puesto que reconoció saber el acta de realización de la audiencia y su legalización, causaron la decisión de rechazo que se ataca por medio de la acción constitucional, determinación que siguió los lineamientos demarcados por la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria (Auto AP048-2018, radicación 51882del 7 de marzo de 2018), veamos: La Sala ha reiterado que el Juez, como director del proceso, [t]iene el deber de velar porque los fines de la audiencia se cumplan con la mayor celeridad y con respeto de los derechos de las partes e intervinientes (Art. 10 de la Ley 906 de 2004), evitando en todo caso “excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia” (Art. 27 ídem). Igualmente, debe cumplir los deberes dispuestos expresamente en el artículo 139 de la misma normatividad, 4Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya especialmente lo que atañe a “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente

CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya especialmente lo que atañe a “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes y superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”, sin perjuicio de las demás obligaciones inherentes a su rol”. En cuanto al presunto desconocimiento a la garantía del non bis in ídem por doble radicado (761476000000 2019 00001 y 761470000170 2007 01072 ), indicó que no existe vulneración alguna, porque ello «obedeció a yerro mecanográfico». Agregó que: (…) por ahora ninguna sentencia se ha emitido en contra del señor Henry Loaiza por el homicidio de Jairo Alcides Giraldo Rey, pero además en el radicado 2019 0001 ni siquiera se ha presentado imputación en contra del nombrado, luego ni siquiera se conocen los hechos y calificación jurídica de tal caso si el mismo se adelantara en contra del señor Loaiza Montoya, lo cual evidentemente no trasgrede la garantía fundamental invocada, pues, se repite, no ha habido una declaración de responsabilidad del promotor de la acción de amparo y no está proscrito, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, adelantar dos investigación por los mismos hechos pues pudieron afectar bienes jurídicos diversos. También afirmó que, de presentarse alguna lesión a dicha prerrogativa judicial, tal circunstancia debe ser

investigación por los mismos hechos pues pudieron afectar bienes jurídicos diversos. También afirmó que, de presentarse alguna lesión a dicha prerrogativa judicial, tal circunstancia debe ser alegada ante la autoridad que conoce el asunto «2019 0001», la cual «corresponde a la actuación que se dice se adelanta por los mismos hechos por los que el señor Loaiza es juzgado en la actualidad». Sobre la no radicación del acta de preacuerdo por parte del delegado de la Fiscalía General de la Nación, estimó «el acto de preacuerdo no se perfeccionó pues aunque se elaboró la respectiva acta que suscribió la fiscalía, el defensor 5Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya y el apoderado de las víctimas no fue firmada por el señor Henry Loaiza Montoya.» Así, el Tribunal sostuvo que no puede ordenar, como lo pretende el promotor de la acción de amparo, que sea presentado, ante el juez de conocimiento, un preacuerdo donde no participó el actor, pues «el acta no fue suscrita por él, lo cual develaría su voluntad con lo acordado por la delegada fiscal, el abogado defensor y apoderado de víctimas.» Acerca de la competencia del Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado de Bogotá OIT para conocer del proceso adelantado en contra de Henry Loaiza Montoya ,

víctimas.» Acerca de la competencia del Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado de Bogotá OIT para conocer del proceso adelantado en contra de Henry Loaiza Montoya , consideró la existencia de temeridad, porque la misma fue definida por la Sala de Casación Penal, en providencia AP1769-2019, 15 may. 2019, rad. 55255, la cual fue cuestionada, vía tutela, por el actor, y el amparo fue negado por la Sala de Casación Civil, en primera instancia, y por la Sala de Casación Laboral, en segunda instancia. IMPUGNACIÓN Fue presentada oportunamente por el accionante, a través de apoderado especial, quien solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones. Para ello, además de reiterar los argumentos que nutrieron el libelo introductorio, salvo lo relacionado con la falta de competencia del juzgado accionado para conocer la 6Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya causa refutada, solicitó la vinculación oficiosa de la persona que antiguamente fungió como fiscal: (…) de conocimiento dentro de los procesos (sic) 2007 01072 y fue ella quien realizo (sic) la ruptura No. 2019 0001, adiciono (sic) el escrito de acusación con radicado 2019 00001, firmo (sic) un preacuerdo con radicado

01072 y fue ella quien realizo (sic) la ruptura No. 2019 0001, adiciono (sic) el escrito de acusación con radicado 2019 00001, firmo (sic) un preacuerdo con radicado 2019 00001, con el fin de que nos aclare cuál fue la motivación para realizar esos actuares jurídicos ya que la FISCALÍA 96 DE LA UNIDAD DE DD.HH. DE CALI, fue suprimida mediante resolución 0805 de 4 de diciembre de 2019. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. El análisis en esta sede se limitará a los motivos de impugnación. Pues, la declaratoria de temeridad, por la reiteración de la demanda de amparo, frente a la supuesta carencia de competencia del juzgado accionado, se ajusta al marco jurídico aplicable, comoquiera que ese asunto ya fue zanjado en otra acción de amparo (radicado 11001-02-03000-2019-03668-00). Así, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al desestimar el amparo invocado por Henry Loaiza Montoya. 7Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya

determinar si el A quo constitucional acertó al desestimar el amparo invocado por Henry Loaiza Montoya. 7Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya Pues, dispuso que la decisión cuestionada, referente al rechazo de plano de la solicitud de exclusión del «acta de allanamiento practicado en la hacienda La Siguapa en octubre de 2020 por la Policía Judicial» es razonable; no existe vulneración al non bis in ídem, en tanto que en ningún asunto ha sido condenado por el homicidio de Jairo Alcides Giraldo Rey; y la falta de presentación del preacuerdo celebrado entre la defensa, apoderado de víctimas y la fiscalía obedeció a que el implicado no lo firmó. De entrada, la Sala anuncia que la sentencia de tutela será confirmada, por cuanto se comparten parcialmente los argumentos del Tribunal A quo, conforme pasa a exponerse. Se percibe que la causa reprochada por el memorialista está en curso , pues, de acuerdo con lo manifestado por el propio demandante, al igual que las autoridades accionadas y vinculadas, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, en atención a que ni siquiera se ha emitido sentido del fallo. Es decir, no se ha producido agotamiento del obrar del juez ordinario. Por ese motivo, el recurrente ostenta la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de las prerrogativas fundamentales invocadas en este

agotamiento del obrar del juez ordinario. Por ese motivo, el recurrente ostenta la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de las prerrogativas fundamentales invocadas en este procedimiento breve y sumario, así como las supuestas acciones u omisiones lesivas de sus garantías judiciales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela (CSJ STP8982-2019, 4 jul. 2019, radicado 105119). 8Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya En el supuesto de resultar la sentencia de primera instancia contraria a los intereses del libelista, bien puede interponer recurso de apelación y exponer los argumentos formulados en la presente demanda de amparo en dicho estadio procesal, sin perjuicio de que el fallador Ad quem proteja los derechos fundamentales de Henry Loaiza Montoya, en tanto debe revisar la legalidad del trámite, así como propender por el respeto de las garantías constitucionales de él, en especial la de defensa. (CSJ STP2023-2021, 18 feb. 2021, rad. 114734) Además, se advierte que, eventualmente, el implicado puede promover recurso extraordinario de casación, donde también se es guardián de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en las distintas causas, toda vez que, por antonomasia, es el mecanismo constituido para la

puede promover recurso extraordinario de casación, donde también se es guardián de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en las distintas causas, toda vez que, por antonomasia, es el mecanismo constituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los involucrados, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Lo precedente, si se tiene en cuenta que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP163242016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el memorialista puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de sus desacuerdos frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, 9Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha sostenido (CSJ STP4831-2018), permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los

permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros. Ello se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales».

Frente a la vinculación oficiosa de la persona que antiguamente fungió como fiscal «de conocimiento dentro de los procesos (sic) 2007 01072 y fue ella quien realizo (sic) la ruptura No. 2019 0001, adiciono (sic) el escrito de acusación con radicado 2019 00001, firmo (sic) un preacuerdo con radicado 2019 00001, con el fin de que nos aclare cuál fue la motivación para realizar esos actuares jurídicos», se debe precisar que tales argumentos y solicitud originan hechos novedosos.1 1 CSJ STP13840-2019, 3 oct . 2019, rad. 106891 y CSJ STP, 11 feb. 2021, rad.

114686. 10Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya Ello, por cuanto no pudieron ser controvertidos en el trámite surtido ante el sentenciador de primera instancia. Tal circunstancia impide su estudio en esta etapa procesal. De lo contrario, sería pretermitir la primera instancia y violar el debido proceso de los sujetos intervinientes en esta actuación. En efecto, así lo ha sostenido esta Corporación: (…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…) también lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, comoquiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ, STC 15 mar. 2011, rad. 00003-01, reiterada en STC1214-2014, más en STC13019-2015, 24 sep., rad. 00344-01 y en STC150242015). Por lo anterior, como no es viable examinar nada que difiera de lo exhibido en el libelo introductorio y en los respectivos informes rendidos por las entidades accionadas y vinculadas, la censura resulta irrelevante. Ello, sin perjuicio de que el memorialista acuda al juez de conocimiento, para que aclare esa situación.

y vinculadas, la censura resulta irrelevante. Ello, sin perjuicio de que el memorialista acuda al juez de conocimiento, para que aclare esa situación. Por tanto, se confirmará el fallo recurrido, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. 11Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

12Tutela de 2ª instancia n º 116745 CUI 11001220400020210095201 Henry Loaiza Montoya

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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