CSJ - STP7068-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente STP7068-2023 Radicación n.° 131916 Aprobado según acta n° 131 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA a través de apoderado, contra el fallo de tutela del 27 de junio de 2023, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual, declaró improcedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Funza.

II. HECHOSCUI 25000220400020230031501

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JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA

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2. Fueron expuestos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: «Indica el accionante que fue capturado el día 03 de marzo de 2023, en la terminal de transporte terrestre de la ciudad de Montería, en medio de una actividad de verificación de identidad de pasajeros por parte de la Policía Nacional, por el reporte en el sistema Orden de Captura No. 221 de 17 de febrero del año 2022, ordenada por el Juzgado Primero Penal de Funza, en virtud de sentencia del 15 de febrero de 2022, imponiendo pena principal de 12 años de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso con el delito de actos

en virtud de sentencia del 15 de febrero de 2022, imponiendo pena principal de 12 años de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso con el delito de actos sexuales en menor de catorce años agravado. El 29 de enero del año 2013, La Fiscalía Seccional de Funza, ante el Juzgado Penal Municipal de Madrid, formuló imputación a JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sin pedir medida de aseguramiento. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 06 de agosto de ese mismo año 2013, y a la cual no se presentó, por haber sido citado; sin embargo, se nombra defensor público, doctor Jorge Tiberio Moreno Gutiérrez. El 24 de octubre, la audiencia preparatoria en la que la defensa de oficio SALUSTIANO PÉREZ JARABA, manifestó no contar con elementos materiales ni evidencia física, y no estuvo presente el acusado porque no fue notificado. El 10 de agosto del año 2021, para dar inicio al juicio oral se intentó notificarlo, pero, se llevó a cabo la audiencia esta vez asistido por la defensora pública doctora Esmeralda Rojas Laguna, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 20625492 y Tarjeta Profesional No. 72522.CUI 25000220400020230031501

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JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA

3 En el curso de la audiencia de juicio oral, la Fiscalía presentó pruebas de orden documental y testimonial, sin que el defensor de oficio ejerciera labor de defensa, inclusive, no contrainterrogó a los testigos de la Fiscalía, fue pasiva la defensa durante el curso de ese acto procesal. El 12 de octubre de 2021, continuó la audiencia de juicio oral culminando la actividad probatoria de la Fiscalía, y la defensa permaneció pasiva. El 03 de diciembre, en la fase de presentación alegatos de conclusión, la Fiscalía pidió la condena de JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA; por su parte, la defensa pública solicitó la absolución por aplicación del in dubio pro reo, porque la teoría de la Fiscalía estuvo arraigada a la idea de un acceso carnal o penetración vaginal, pese a que en la entrevista de la víctima no habló de penetración. El 15 de febrero del año 2022, el juez emite sentencia condenatoria en contra de JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA, a 12 años de prisión por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con el delito de actos sexuales en menor de catorce años, anunciando que procedía el recurso de apelación. El juez de primera instancia no escatimó en diligencias para lograr la comparecencia de JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ, a las distintas etapas del proceso, proceso duró suspendido por un lapso de 9 años, violando el

El juez de primera instancia no escatimó en diligencias para lograr la comparecencia de JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ, a las distintas etapas del proceso, proceso duró suspendido por un lapso de 9 años, violando el debido proceso, derecho de defensa, de contradicción y doble instancia.»

III. FALLO IMPUGNADO

3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través de fallo de tutela del 27 de junio de 2023, declaró improcedente el amparo de losCUI 25000220400020230031501

Radicación n° 131916 Tutela 2ª instancia JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA 4 derechos fundamentales invocados por JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA a través de apoderado, por cuanto, el Juzgado demandado envió los oficios de notificación a las dos direcciones que aportó el accionante en la audiencia de formulación de imputación, esto es, en la carrera 19 # 5 – 33 sur villas de Serrezuela y Villas de Serrezuela 3-23 de Madrid. Concluyó que el accionante PÉREZ JARABA, era conocedor del curso del proceso penal en su contra originado en la captura por delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo; el juzgado de conocimiento mediante la Defensoría del Pueblo obtuvo la designación de un defensor público con el cual se tramitó el proceso; incluso, se interesó en dialogar con el accionante. No obstante, no lo logró.

IV. IMPUGNACIÓN

mediante la Defensoría del Pueblo obtuvo la designación de un defensor público con el cual se tramitó el proceso; incluso, se interesó en dialogar con el accionante. No obstante, no lo logró.

IV. IMPUGNACIÓN

4. Fue promovida por JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA a través de apoderado, quien además de reiterar los argumentos que nutrieron el libelo introductorio, agregó lo siguiente: -. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Funza era conocedor de la calidad de suboficial del Ejército Nacional que ostentaba el señor JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA, «lo que bien podría denotar con claridad que en razón a la naturaleza de sus funciones este carecía de domicilio fijo, de modo que no podía limitarse el sentenciador penal a librar telegrama a la dirección que hace 10 años en el curso de audiencias preliminares el procesado registró como residencia.» -. A partir del conocimiento del acto procesal de imputación, JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ «no vuelve a ser convocado a audiencia de manera sucesiva y razonable, sino que luego (sic) nueve años reaparece el estado con la necesidad de administrar justicia a espaldas del procesado.»CUI 25000220400020230031501

Radicación n° 131916 Tutela 2ª instancia JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA 5 -. Está «probado en el expediente que JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ, nunca recibió los telegramas, sea porque su ex esposa omitió informarle, o que en realidad nunca llegaron, pues no se observan notas de recibido en tales formatos.»

-. Está «probado en el expediente que JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ, nunca recibió los telegramas, sea porque su ex esposa omitió informarle, o que en realidad nunca llegaron, pues no se observan notas de recibido en tales formatos.»

VI. CONSIDERACIONES

5. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca , cuyo superior funcional lo es esta Corporación.

6. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

7. En el sub examine, el problema jurídico que concita la atención de la Sala, es verificar si se vulneraron garantías fundamentales al debido proceso y a la defensa de JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ , por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Funza, en el proceso que se adelantó en su contra por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso con el delito de actos sexuales en menor de catorce años agravado , tal como lo

Penal del Circuito de Funza, en el proceso que se adelantó en su contra por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso con el delito de actos sexuales en menor de catorce años agravado , tal como lo indicó en su escrito de impugnación, a través de su apoderado.CUI 25000220400020230031501 Radicación n° 131916 Tutela 2ª instancia

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8. En atención a la pretensión formulada por el accionante, es necesario acotar que la tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales; y su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para el postulante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 8.1. Los primeros se concretan a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela1.

vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela1. 8.2. Mientras que los específicos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05).

9. Del caso en concreto. 1 CC C-590/05; T-780/06; T-332/12 -entre otras.CUI 25000220400020230031501

Radicación n° 131916 Tutela 2ª instancia JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA 7 9.1. En el presente asunto, con la documentación que obra en el expediente de tutela, se logró verificar lo siguiente: (i) Según la Fiscalía General de la Nación, para los meses de enero de

7 9.1. En el presente asunto, con la documentación que obra en el expediente de tutela, se logró verificar lo siguiente: (i) Según la Fiscalía General de la Nación, para los meses de enero de 2007 a marzo de 2010, en el inmueble de la carrera 19 No 5-33 sur, barrio Villas de Serrezuela, en Madrid, Cundinamarca, residía la menor con iniciales A.L.P.B., para esa época tenía 9 años y 4 meses, a 12 años y 6 meses, ya que nació el 12 de septiembre de 1997, su progenitor JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA, en ese entonces Infante de Marina profesional, «cuando tenía permiso o tenía licencia de trabajo iba a su casa. Entonces, cuando la mamá de AL no estaba, sacaba a sus otros hijos de la casa y aprovechaba para acceder carnalmente a su hija mediante introducción del miembro viril por vía vaginal.» (ii) La denunciante, señora Natividad Borja Hernández indicó que la dirección de ubicación de JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA era la «carrera 19 N° 5-33 sur Villas de Serrezuela de Madrid – Cundinamarca.» Y, así quedó consignado en el «Formato de noticia criminal –denuncia-» (iii) La Fiscalía Local de Funza, radicó solicitud de audiencia de imputación en contra de PÉREZ JARABA, y fue remitido el telegrama de

(iii) La Fiscalía Local de Funza, radicó solicitud de audiencia de imputación en contra de PÉREZ JARABA, y fue remitido el telegrama de citación a la Carrera 19 N° 5-33 sur Villas de Serrezuela de Madrid – Cundinamarca. (iv) El 29 de enero de 2013, el Juzgado Penal Municipal de Madrid, instaló las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.CUI 25000220400020230031501 Radicación n° 131916 Tutela 2ª instancia

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8 En aquella oportunidad, JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA manifestó que su dirección era la Carrera 19 N° 3-23 sur Villas de Serrezuela de Madrid – Cundinamarca. Posteriormente, la Fiscalía desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, por lo que, PÉREZ JARABA continuó en libertad. (v) En el escrito de acusación presentando en contra del imputado, se anotó como dirección de ubicación la Carrera 19 N° 5-33 sur Villas de Serrezuela de Madrid – Cundinamarca. (iv) Correspondió el asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Funza, quien en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción explicó: «Obra en la actuación (ítem 002Acusacion fol 26 formato constancia formato de notificación) en el que en manuscrito se solicita enviar telegramas

Funza, quien en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción explicó: «Obra en la actuación (ítem 002Acusacion fol 26 formato constancia formato de notificación) en el que en manuscrito se solicita enviar telegramas a Villa Serrezuela #3-23 y cra 19 # 5-33 sur de Madrid. El Juzgado Penal del Circuito de Funza envió la correspondiente citación para celebración de audiencia a la última de las direcciones consignadas. Para audiencia de juicio oral del 20 de noviembre de 2017, se libraron telegramas a la carrera 19 # 5 – 33 sur villas de Serrezuela y Villas de Serrezuela 3-23 de Madrid, reiterándose a esas mismas direcciones para la audiencia del 6 de diciembre del mismo año, así como para la del 23 de mayo de 2018, 6 de junio de esa anualidad, 6 de diciembre de 2018, 4 de febrero de 2019, 8 de agosto, 4 de octubre de ese año, 25 de febrero, 18 de noviembre de 2020, mayo 12 de 2021. Además de estas comunicaciones escritas, se dejó constancia que en su gran mayoría se realizaron llamadas a su abonado celular con mensajes correo de voz como sucedió en citaciones para audiencias de 10 de agosto de 2021, octubre 12 del mismo año y 15 de febrero de 2022.»CUI 25000220400020230031501 Radicación n° 131916 Tutela 2ª instancia

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9 (ix) Mediante sentencia del 15 de febrero de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Funza, resolvió condenar a JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ

JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA

9 (ix) Mediante sentencia del 15 de febrero de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Funza, resolvió condenar a JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales en menor de catorce años agravados, en concurso homogéneo , le impuso la pena de 12 años de prisión, y le negó la concesión de los subrogados penales. 9.2. Conforme a lo anterior, la Sala considera oportuno recordar que, e n varias oportunidades, en sus distintas Salas de Decisión de Tutelas, ha negado acciones constitucionales mediante las cuales los tutelantes pretenden la reanudación de los términos procesales a fin de que se retrotraiga la actuación o de impugnar las decisiones adversas a sus intereses, con la justificación de que no fueron convocados a las diligencias. 9.3. Así, esta Corporación ha considerado que, si bien es obligación de las autoridades procurar la comparecencia del procesado no privado de la libertad a las audiencias, no lo es menos que, una vez el interesado conozca de la actuación, tiene el deber de estar pendiente del trascurso de este. Así se ha indicado, entre otras decisiones2, lo siguiente: -. STP14662-2021, Rad. 112654: «El accionante, tras asistir a las diligencias preliminares concentradas de legalización de la aprehensión y formulación de la imputación, se desentendió del proceso penal al punto que, aun cuando fue informado del estado de la

«El accionante, tras asistir a las diligencias preliminares concentradas de legalización de la aprehensión y formulación de la imputación, se desentendió del proceso penal al punto que, aun cuando fue informado del estado de la actuación por el defensor público que agenció sus intereses y por consiguiente, tenía conocimiento del proceso penal que se seguía en su contra, dejó de concurrir, sin motivo válido, a las diligencias surtidas en la fase de juzgamiento y, principalmente, a la vista de lectura de la sentencia en la cual 2 CSJ STP7160-2018, Rad. 98192 ; CSJ STP6707-2018 , Rad. 98273; CSJ STP2616-2018, Rad. 97155 y CSJ STP2130-2018, entre otras.CUI 25000220400020230031501 Radicación n° 131916 Tutela 2ª instancia JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA 10 bien pudo acudir al recurso de apelación para que, bajo tal mecanismo ordinario de defensa, postulara los reclamos que presenta en la vía de amparo. Fue la desidia del accionante la que género que perdiera la oportunidad de ejercitar los medios de defensa judicial ahora reclamados y aunque pudo involucrarse en el proceso seguido en su contra para propender por un pronunciamiento favorable, de manera voluntaria se desentendió del mismo y renunció a la posibilidad de controvertir su responsabilidad, exponer los aspectos que le suscitaran reparos y proponer los argumentos que estimara convenientes a través de los medios de defensa judicial que le ofrecía el ordenamiento jurídico en ejercicio de la defensa material, así como

aspectos que le suscitaran reparos y proponer los argumentos que estimara convenientes a través de los medios de defensa judicial que le ofrecía el ordenamiento jurídico en ejercicio de la defensa material, así como desarrollar en participación armónica con su apoderado, una estrategia defensiva que consultara con sus intereses». -. STP2419-2020, Rad. 109470: «LUIS MARTÍN RODRÍGUEZ RAMÍREZ conocía la existencia del proceso en su contra, era su deber acercarse a los despachos judiciales para enterarse de su evolución o mantener comunicación con el profesional que designó como abogado de confianza, lo que no hizo. Por lo tanto, es inadecuado acudir ahora a esta excepcional vía para subsanar dicha omisión, desconociendo el principio acorde con el cual nadie puede alegar su propia culpa (CC T-1231 de 2008).

10. Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, conviene acotar que aun cuando todo implicado en un asunto penal tiene reconocida su garantía constitucional al debido proceso en el curso de las actuaciones judiciales en las que estén involucrados, tal prerrogativa no es absoluta, en el entendido que, correlativamente, surgen deberes para ellos, los cuales requieren ser acatados, a efectos de lograr una recta y oportuna administración de justicia (artículo 95-7

Superior), por cuanto tales causas, por regla general, ostentan un alto contenido

dialéctico.CUI 25000220400020230031501 Radicación n° 131916 Tutela 2ª instancia

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11. En ese contexto, se advierte que si un ciudadano es vinculado a una causa penal, mediante formulación de imputación en presencia suya, mínimamente le corresponde, en virtud de los pilares de la lealtad procesal y buena fe, averiguar por la suerte de la misma; y no sólo esperar, a manera de estrategia defensiva, que llegue «a sus manos» alguna citación, donde se le comuniquen las actuaciones que seguirán adelantándose, porque él es el principal interesado en esclarecer los hechos que se le imputan y en el resultado final del respectivo trámite.

12. Ahora bien, no puede confundirse la carga que tiene el encausado de indagar acuciosamente por el curso del asunto seguido en su disfavor, con la forma de defenderse (guardar silencio, no auto incriminarse, desvirtuar la teoría del caso de la fiscalía, etc.), pues esto último pertenece a su discreción.

13. En este caso, los elementos de juicio allegados al trámite constitucional evidencian que el 29 de enero de 2013, ante el Juzgado Penal Municipal de Madrid Cundinamarca: i) se formuló imputación a JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y, ii) se ordenó su

SALUSTIANO PÉREZ JARABA por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y, ii) se ordenó su libertad por cuanto la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

14. Luego entonces, se acreditó que: (i) JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA c onocía del proceso adelantado en su contra, en tanto así se lo comunicó la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de imputación del 29 de enero de 2013 , (ii) Para el momento en que culminó el juicio oral, PÉREZ JARABA no se encontraba privado de la libertad, fue como consecuencia de la sentencia condenatoria que profirió el Juzgado Primeo Penal del Circuito de Funza Cundinamarca que se encuentra detenido y, (iii) JOSÉ SALUSTIANO estuvo representando por un profesional del derecho en todas y cada una de las audiencias que realizó el juzgado de conocimiento.CUI 25000220400020230031501

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15. En ese orden, se logró establecer que PÉREZ JARABA sí tenía conocimiento del proceso por lo que contó con la posibilidad de ejercer la defensa material, pero contrario a ello, se evidencia su desidia, la que género el vencimiento de las oportunidades que tenía para oponerse a la tesis que presentó y probó la Fiscalía General de la Nación.

16. En síntesis, no se verifica omisión, negligencia o descuido en el cumplimiento de las funciones por parte de la autoridad judicial accionada , en

y probó la Fiscalía General de la Nación.

16. En síntesis, no se verifica omisión, negligencia o descuido en el cumplimiento de las funciones por parte de la autoridad judicial accionada , en tanto, sí le notificaron de las audiencias, no solo en la dirección que suministró la progenitora de la menor al momento de interponer la denuncia, sino en aquella que suministró JOSÉ SALUSTIANO PÉREZ JARABA en la audiencia surtida ante el juez con funciones de control de garantías de Madrid

(Cundinamarca), y al ausentarse de su residencia como consecuencia de su labor como militar le correspondía informar esa situación al juzgado, a efectos de que le enviaran la citación al lugar donde se encontrara ejerciendo la labor castrense.

17. Bajo los anteriores derroteros, para la Sala resulta diáfano que la solicitud de amparo formulada no está llamada a prosperar, y, por ende, se confirmará el fallo de tutela impugnado, por ausencia de vulneración de derechos y garantías fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.CUI 25000220400020230031501

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3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

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3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria