CSJ - STP7070-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP7070-2020 Radicación n° 111595 Acta 163 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO Procede la Corte a resolver la acción de tutela presentada por la menor A.M.R.V.1, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, por la presunta vulneración del derecho al debido proceso, trámite al que fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso fundamento de la tutela 2, así como la Defensoría del Pueblo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- - Regional Antioquia. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1 Nacida el 6 de enero de 2006. Actualmente cuenta con 15 años de edad2 Fiscalía, representante del Ministerio Público, procesado y defensor, apoderada de víctimas.Tutela de 1ª instancia n º 111595

A.M.R.V.

Ante el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín se adelanta la etapa de juicio dentro del proceso que se sigue contra Juan Diego Castro Valencia, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados. Fue reconocida como víctima la menor A. M.R.V.. En desarrollo de la audiencia preparatoria, se decretaron varias pruebas, entre ellas, el testimonio de la

ambos agravados. Fue reconocida como víctima la menor A. M.R.V.. En desarrollo de la audiencia preparatoria, se decretaron varias pruebas, entre ellas, el testimonio de la adolescente afectada y el de la psicóloga adscrita al CAIVAS que, en su momento, realizó entrevista forense a aquella. El 5 de diciembre de 2019 se dio inicio al juicio oral. Posteriormente, el 7 de febrero del año en curso, fecha para la cual se tenía previsto recibir el testimonio de la menor víctima, la Fiscalía puso de presente que la progenitora de la adolescente le informó sobre el deseo de esta de no rendir declaración, ni de que se empleara la entrevista. Ante ello, en la sesión del 24 de febrero siguiente, la Fiscalía solicitó incorporar, como prueba de referencia, la entrevista rendida por la adolescente afectada ante la psicóloga. Ello sobre la base de que desde la audiencia preparatoria había solicitado su admisión en caso de que la menor no compareciera al juicio. Posición que la apoderada de víctimas y la representante del Ministerio Público respaldaron, no así la defensa.

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En la misma sesión, el juez resolvió acceder a la petición de la Fiscalía, con fundamento en que, si bien la menor podía disponer de su declaración en el juicio, no de la entrevista que presentó ante la psicóloga; además que, se cumplían los requisitos establecidos por la Sala de Casación

petición de la Fiscalía, con fundamento en que, si bien la menor podía disponer de su declaración en el juicio, no de la entrevista que presentó ante la psicóloga; además que, se cumplían los requisitos establecidos por la Sala de Casación Penal para tenerla como prueba de referencia. Contra dicha determinación el apoderado del procesado interpuso apelación. Mediante providencia del 20 de marzo del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió inadmitir la alzada, con fundamento en que contra la decisión que decreta pruebas no procede recurso. Inconforme con dicha determinación, la menor A.M.R.V. acude a la acción de tutela con los siguientes argumentos: i) No es posible que la Fiscalía emplee en el juicio oral la entrevista que rindió ante la psicóloga, porque ésta se obtuvo “mediante presionesy amenazas, pues se me dijo que sino la rendía, podía incluso hasta ir a sacarla del colegio”. ii) En dicho acto, no se le advirtió a cerca del derecho “a no declarar contra mi padrastro”. Señala que “simplemente se me pasó un documento para que firmara, sin que se haya enterado de su contenido” y asegura que, “donde hubiera tenido conocimiento de ese derecho en ese momento, no hubiese permitido que me hicieran la entrevista”. 3Tutela de 1ª instancia n º 111595 A.M.R.V. iii) Le fue designada una apoderada de víctimas “a quien ni siquiera conozco” y de la cual “no ha recibido asesoría y

3Tutela de 1ª instancia n º 111595 A.M.R.V. iii) Le fue designada una apoderada de víctimas “a quien ni siquiera conozco” y de la cual “no ha recibido asesoría y orientación”. iv) Se encuentra en desacuerdo con la posición asumida por la mencionada profesional del derecho de respaldar la petición de la Fiscalía de incorporar como prueba de referencia la mencionada entrevista. PRETENSIONES La parte actora invoca la siguiente: “Solicito se tutelen mis derechos en la Constitución, al debido proceso, a ser libre de decidir si declaro o no contra mis familiares cercanos como mi padrastro y además mi derecho a que se tenga en cuenta mi opinión cuando se vaya a decidir algo que me afecte, ordenando al Juzgado 10 Penal del Circuito de Medellín, se reverse la decisión de usar como prueba la entrevista que me fue realizada a mí A. M. R. V., no solamente por haber sido obtenida bajo presiones y amenazas, sino también por no haberme explicado antes de la entrevista que yo tenía derecho en la ley a no declarar contra mi propia familia”.

INTERVENCIONES

Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín 4Tutela de 1ª instancia n º 111595

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El magistrado ponente limitó su intervención a remitir copia de la providencia que emitió el 20 de marzo del año en curso, mediante la cual, se inadmitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que decretó a la

remitir copia de la providencia que emitió el 20 de marzo del año en curso, mediante la cual, se inadmitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que decretó a la Fiscalía como prueba de referencia la entrevista rendida por la menor. Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín El titular considera que la decisión adoptada en la sesión de juicio oral del 24 de febrero del año en curso, mediante el cual se acogió la petición de la Fiscalía de admitirse como prueba de referencia la entrevista realizada a la menor A.M.R.V., se ajustó a los postulados constitucionales y legales y, por ende, no se configura ninguna de las causales excepcionales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Resaltó que, se demuestra inverosímil que la menor haya sido coaccionada atendiendo las calidades profesionales de los funcionarios al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le llama la atención que en manera alguna se está colocando en entredicho las manifestaciones allí contenidas. Fiscalía Doscientos Seis Seccional CAIVAS de Medellín 5Tutela de 1ª instancia n º 111595

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La delegada luego de hacer referencias a las incidencias procesales surgidas a partir de la presentación del escrito donde la menor manifiesta su intención de no comparecer al juicio y de que no se utilice la entrevista que rindió ante la psicóloga, también llamada como testigo, expuso que,

donde la menor manifiesta su intención de no comparecer al juicio y de que no se utilice la entrevista que rindió ante la psicóloga, también llamada como testigo, expuso que, contrario a lo señalado en la demanda de tutela, la adolescente nunca fue presionada ni amenazada y se le dieron a conocer todos sus derechos. Resalta además que, en dicha entrevista estuvo presente la progenitora de la menor y una defensora de familia revisó la actuación. Reseña que en varias oportunidades cuando la progenitora de la menor se hizo presente a las audiencias convocadas, junto con la apoderada de víctimas, le indicaron la importancia de que la menor compareciera para que manifestara oralmente su deseo de no declarar; sin embargo aquella siempre se negó y les manifestó que “ellas ya habían perdonado a JUAN DIEGO, que entendiéramos que tenía un hijo con el procesado y que ya él había hecho un proceso clínico por comportamientos sexuados desde su infancia, que por ello, no insistiéramos en hacer comparecer a su hija”. Indica que la incorporación de la entrevista como prueba de referencia, es plenamente viable y que será el juez quien con fundamento en la jurisprudencia de la sala de casación penal valore la misma y determine si el acusado es o no responsable de los hechos. 6Tutela de 1ª instancia n º 111595

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Procurador Ciento Cuarenta y Uno II Penal El delegado se opone a las pretensiones y solicita “se garanticen los derechos superiores de la menor de edad, quien

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Procurador Ciento Cuarenta y Uno II Penal El delegado se opone a las pretensiones y solicita “se garanticen los derechos superiores de la menor de edad, quien en nuestro sentir, está siendo manipulada por su progenitora para que renuncie a sus derechos a la verdad y la justicia”. Considera que dentro del proceso penal se han respetado los derechos de la menor y lo que se ha pretendido es precisamente protegerla de las manipulaciones a las que se ha visto sometida. Señala que la acción de tutela es improcedente, pues por esta vía se pretende revivir una discusión resuelta en el proceso penal, además que ninguna irregularidad advierte en la decisión adoptada por el Juzgado accionado, que admitió como prueba de referencia la entrevista rendida por la menor. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia El Coordinador del Grupo Jurídico partió por señalar que consultado el Sistema de Información Misional de ese Instituto no tiene registrada a la menor accionante. Indicó que, de conformidad con lo sostenido por la Sala de Casación Penal, el rol del defensor de familia en el 7Tutela de 1ª instancia n º 111595 A.M.R.V. proceso penal es residual, pues no pueden actuar simultáneamente con los representantes del menor, llámense padres o familiares, o apoderado de víctimas. Es decir, la intervención de la Institución a través de su Defensor de Familia en asuntos penales donde se encuentre

simultáneamente con los representantes del menor, llámense padres o familiares, o apoderado de víctimas. Es decir, la intervención de la Institución a través de su Defensor de Familia en asuntos penales donde se encuentre como investigado del presunto delito un adulto, se condiciona al hecho de que el menor no cuente con representante legal y en este caso la adolescente es representada por su madre. En tal virtud, solicita la desvinculación de esa entidad por falta de legitimidad por activa. Defensoría del Pueblo – Regional Antioquia Solicita la desvinculación de esa entidad, sobre la base de que, si bien designó como apoderada de víctimas de la menor accionante a una defensora pública, lo cierto es que dichos profesionales son autónomos en el manejo del proceso y, por ende, esa institución no tiene mayor posibilidad de intervención o participación dentro de la acción de tutela. Sin embargo, resalta que, con ocasión de la demanda de tutela, solicitó a la profesional del derecho un informe, donde indicó que el 19 de junio de 2020, la progenitora de la menor le “retiró el poder”. Apoderada de víctimas en el proceso penal 8Tutela de 1ª instancia n º 111595

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La profesional del derecho que actuaba como apoderada de la víctima –hoy accionanteparte por señalar que ostentó dicha condición desde el 8 de septiembre de 2019 por delegación de la Defensoría del Pueblo, que a su vez, se originó en solicitud que en tal sentido hicieron el despacho

dicha condición desde el 8 de septiembre de 2019 por delegación de la Defensoría del Pueblo, que a su vez, se originó en solicitud que en tal sentido hicieron el despacho que conoce del proceso o la Fiscalía. Expone que, en dicha condición, se comunicó telefónicamente con la madre de la menor para informarle sobre “la audiencia y las pruebas que se iban a enunciar y solicitar”. Sin embargo, la respuesta que recibió fue que, “su hija no iba a declarar”. Describe que, la madre de la menor compareció a algunas de las fechas señaladas para audiencias, pero no ingresaba a las mismas. En dichas oportunidades, aduce, tanto ella como apoderada y la fiscalía le indicaron a esa representante legal de la necesidad de que la menor compareciera, no obstante, siempre se mostró renuente y afirmó que “ella lo había perdonado y que no quería seguir con esto”- refiriéndose al procesado y padrastro de la víctima-. Indicó que, durante el desarrollo del juicio oral, se allegó un escrito aparentemente firmado por la menor porque “desconozco si la firma si es de la menor” , donde afirmaba que no era su deseo declarar ni que se utilizara la entrevista que rindió ante la psicóloga, lo que generó una serie de incidencias procesales que ya fueron definidas. 9Tutela de 1ª instancia n º 111595

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Por último, refiere que el 19 de junio la representante legal de la menor envió a su correo con copia al Juzgado

incidencias procesales que ya fueron definidas. 9Tutela de 1ª instancia n º 111595

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Por último, refiere que el 19 de junio la representante legal de la menor envió a su correo con copia al Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín “una revocatoria del poder”. Ante ello, narra, intentó comunicarse por teléfono con la madre de la menor, pero “no contesta”, por lo que, mediante el mismo mecanismo electrónico solicitó le informara los datos del nuevo apoderado sin resultados positivos. Progenitora de la menor víctima La ciudadana A. M. V. G., en calidad de progenitora y representante legal de la menor A.M.R.V., allegó copia del escrito que ésta envío a la Fiscal donde la informaba de su deseo de no declarar, ni de que la entrevista que rindió ante la psicóloga fuera presentada en el juicio oral. Sostiene que la Fiscal únicamente mencionó el primer aspecto, pero no el segundo, esto es, el deseo de su hija de que no se utilizara la entrevista, situación que le parece extraña. Expone que asistió a la entrevista que se le practicó a su hija, por ello le consta que, “en ningún momento nos dijeron, que teníamos derecho a no declarar, y tampoco le dijeron a

A. M. que tenía derecho a no dar la entrevista. Lo que nos hicieron saber fue una cosa totalmente diferente, porque se nos informó que la niña tenía que dar la entrevista, y que si nos negábamos iban al colegio por ella”.

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hicieron saber fue una cosa totalmente diferente, porque se nos informó que la niña tenía que dar la entrevista, y que si nos negábamos iban al colegio por ella”. 10Tutela de 1ª instancia n º 111595

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CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Se partirá por señalar que, en este asunto, la acción de tutela fue promovida por una menor de edad –actualmente de 15 años de edad- , hecho que impone precisar que, la Corte Constitucional (CC C-895/11) ha sostenido que cualquier persona sin diferenciación alguna puede formular acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos de procedibilidad. Y que, sobre este presupuesto, “la edad no constituye un factor diferenciador ni limitante frente a su ejercicio, por cuanto no existe una exigencia expresa sobre la mayoría de edad para presentarla, lo que permite que los niños puedan tramitar pretensiones a través de acción de tutela sin que, para ello, requieran actuar a través de sus padres o representantes legales”. En el sub judice, el problema jurídico se contrae a determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar la decisión adoptada al interior del proceso penal 11Tutela de 1ª instancia n º 111595

En el sub judice, el problema jurídico se contrae a determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar la decisión adoptada al interior del proceso penal 11Tutela de 1ª instancia n º 111595 A.M.R.V. que actualmente se adelanta contra Juan Diego Castro Valencia donde la menor A.M.R.V. funge como víctima.

La decisión cuestionada corresponde a la providencia del 24 de febrero del año en curso, mediante la cual, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín accedió a la pretensión de la Fiscalía de admitir como prueba de referencia la entrevista realizada a la menor A.M.R.V., para introducirla a través de la psicóloga investigadora que la recibió; decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín inadmitió por no proceder contra la misma la alzada. La inconformidad de la menor accionante radica en que, pese a que mediante escrito informó que se oponía a que la entrevista que rindió ante la psicóloga fuera utilizada en el juicio -por haberla rendido bajo presión y no se le advirtió de la posibilidad que tenía de no declarar contra su padrastro-, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de ese distrito, accedieron a incorporarla en el juicio. Ahora bien, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean

en el juicio. Ahora bien, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, 12Tutela de 1ª instancia n º 111595 A.M.R.V. evento último en el cual procede como mecanismo transitorio. No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otros recursos, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, si la actuación del juez ordinario no ha culminado, existe la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. De cara al sub iudice , de la información obrante al interior del expediente, se verifica que el proceso penal seguido contra Juan Diego Castro Valencia y donde la menor accionante funge como víctima se encuentra en desarrollo, en etapa de juzgamiento, concretamente, en la audiencia de juicio oral. Ahora, si bien, en este caso, con ocasión de las decisiones emitidas por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín y la Sala Penal del Tribunal de ese Distrito se incorporará al juicio como prueba de referencia la entrevista

decisiones emitidas por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín y la Sala Penal del Tribunal de ese Distrito se incorporará al juicio como prueba de referencia la entrevista rendida por la hoy accionante, lo cierto es que, el debate sobre su validez, legalidad y uso deberá darse al interior del proceso, como hasta ahora ha sucedido. 13Tutela de 1ª instancia n º 111595

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Precisamente, el tema relacionado con la oposición presentada por la menor de que se utilizara la entrevista que rindió, fue un asunto estudiado detalladamente por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín, quien luego de realizar el test de proporcionalidad y verificar que si se cumplían los requisitos exigidos para admitirla como prueba de referencia, consideró que, en el caso, prevalecían los derechos a la vida, la justicia y la reparación de la menor víctima. Ello deja ver que, se tendría la posibilidad de debatir el tema en los alegatos conclusivos, a efectos de que sea tenido en cuenta en la sentencia definitiva, como también, de emitirse fallo adverso a los intereses de las partes, inclusive de la víctima –quien siempre deberá estar representada judicialmentepueden reiterar su postura, insistiendo en la irregularidad, a través del recurso de apelación e incluso el extraordinario de casación. Sin perjuicio de lo anterior, a partir de la intervención de las autoridades judiciales accionadas y de los vinculados como terceros, en especial, el de la defensora pública

extraordinario de casación. Sin perjuicio de lo anterior, a partir de la intervención de las autoridades judiciales accionadas y de los vinculados como terceros, en especial, el de la defensora pública designada en su momento para representar judicialmente a la menor, el representante del Ministerio Público, la delegada de la Fiscalía y la propia progenitora de la menor, se advierten algunas situaciones particulares que ameritan ser evaluadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 14Tutela de 1ª instancia n º 111595

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En tal virtud, se conminará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- - Regional Antioquia para que adelante las actuaciones administrativas tendientes a verificar las actuales condiciones de la menor y, de ser necesario, brinde a la misma la atención interdisciplinaria a que haya lugar de cara a los hechos que dieron lugar al proceso penal fundamento de la presente acción de tutela. Para el efecto, se le remitirá copia de la totalidad del expediente de tutela. En el anterior contexto, se declarará improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Declarar improcedente el amparo de tutela solicitado por la menor la menor A.M.R.V..

Segundo: Conminar al Instituto Colombiano de

la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Declarar improcedente el amparo de tutela solicitado por la menor la menor A.M.R.V..

Segundo: Conminar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- - Regional Antioquia, para que adelante las actuaciones administrativas tendientes a verificar las actuales condiciones de la menor y, de ser necesario, brinde a la misma la atención interdisciplinaria a que haya lugar de cara a los hechos que dieron lugar al

15Tutela de 1ª instancia n º 111595 A.M.R.V. proceso penal fundamento de la presente acción de tutela. Para el efecto, remítaseles copia de la totalidad del expediente de tutela.

Tercero: Ordenar que por conducto de la Relatoría de Tutelas y de la Oficina de Informática, ambas de esta Corporación, se habilite la reserva de los datos que posibiliten la individualización y/o identificación de las partes involucradas en esta acción preferente.

Cuarto: Remitir el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

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