CSJ - STP7129-2022

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP7129-2022 Radicación n° 124141 Acta No 123 Bogotá, D.C., dos (02) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por Yajaira Teresa Santander Bencardino, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Norte de Santander.1 1 La presente acción de tutela fue radicada el 4 de noviembre de 2021 y conocida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cúcuta, quien en fallo del 22 de noviembre de 2021 la declaró improcedente. En sede de impugnación, en auto del 21 de enero del presente año, el Tribunal Superior de Cúcuta declaró la nulidad por falta de competencia, pero la actuación solo arribó a esta sede judicial el 18 de mayo de 2022.CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro de la acción de tutela adelantada, con el radicado N° 54001-31-20-001-2021-00056-00.

1. LA DEMANDA La accionante narra que en anterior oportunidad promovió acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Gobernación de Norte de Santander en procura de lograr su nombramiento como

técnica operativa grado 7 , al ostentar el puesto No 4 dentro

del Servicio Civil – CNSC y la Gobernación de Norte de Santander en procura de lograr su nombramiento como técnica operativa grado 7 , al ostentar el puesto No 4 dentro del Concurso Público de méritos No. 805 de 2018, denominado Convocatoria Territorial Norte, al considerar que le era aplicable la Ley 1960 de 2019 y conforme a ello, debía ser designada en las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados. En primera instancia dicha demanda fue atendida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado en Extinción de Dominio de Cúcuta, quien, en decisión de 11 de agosto de 2021, se limitó a conceder el derecho fundamental de petición, en orden a que le respondieran de fondo sobre su solicitud de nombramiento, y negó respecto de las demás solicitudes de la demanda de amparo. Inconforme con la decisión del juez a quo, la actora la impugnó, al solicitar que se revocara el fallo de tutela para que se ordenara a las autoridades accionadas que materializaran su nombramiento en el cargo técnico 2CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino operativo grado 7, respecto a alguna vacante no convocada previamente, dando aplicación a la Ley 1960 de 20192. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en proveído del 28 de septiembre de 2021, confirmó la sentencia recurrida al considerar que la acción de tutela no resultaba

previamente, dando aplicación a la Ley 1960 de 20192. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en proveído del 28 de septiembre de 2021, confirmó la sentencia recurrida al considerar que la acción de tutela no resultaba procedente para atender conflicto derivado en el desarrollo de un concurso de méritos, pues para ello, debía acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Ahora, en la presente acción de tutela, afirma que la decisión reprochada no se aplicaron debidamente los precedentes de la Corte Constitucional, pues la acción de tutela resulta procedente en su particular caso. Conforme a ello, solicita que se deje sin efectos la decisión cuestionada, para que, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a los cargos públicos y se haga uso de la lista de elegibles de la cual la actora hace parte, para surtir las vacantes existentes.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

1. El Secretario Jurídico del Departamento Norte de Santander solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela, pues decantada está su inviabilidad cuando se utiliza para cuestionar actuaciones de la misma 2 Ley 1960 de 2019, por medio del cual se modifica la Ley 909 de 2004, misma con la

cual se regula el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras

disposiciones. También modificó el Decreto 1567 de 1998. 3CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino naturaleza, máxime que en el presente caso no se estructuran sus requisitos de procedibilidad. Aunado a ello, detalló que le corresponde a la accionante acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a cuestionar el acto administrativo por medio del cual no se accedió a la aplicación de la Ley 1960 de 2019, dado que dicha norma no estaba vigente al efectuarse el concurso de méritos No. 805 de 2018, del que hace parte la demandante.

2. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC consideró que en el presente caso no existe ninguna vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, en la medida que, como se le ha explicado, en su caso no es dable aplicar la Ley 1960 de 2019, para nombrarla en cargos que no fueron ofertados en el concurso de méritos en el que ella participó, pues dicha prerrogativa no estaba vigente al momento de realizar tal convocatoria.

3. El Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cúcuta adujo que siempre ha sido respetuoso de las garantías superiores que le asisten a la demandante, al punto que consideró procedente la acción de tutela cuestionada frente al derecho fundamental de petición, pero inviable en relación con los demás derechos invocados, tal como ordenar su nombramiento, dado que no

demandante, al punto que consideró procedente la acción de tutela cuestionada frente al derecho fundamental de petición, pero inviable en relación con los demás derechos invocados, tal como ordenar su nombramiento, dado que no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable. 4CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino

4. Las demás partes e intervinientes en la actuación, no obstante haber sido notificados del trámite no rindieron el informe dentro del término indicado para ello.

3. CONSIDERACIONES

1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 toda vez que el reproche involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual la Corte es su superior funcional.

2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial, a no ser que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Cuando dicho mecanismo constitucional se dirija en contra providencias judiciales, su prosperidad va ligada al

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Cuando dicho mecanismo constitucional se dirija en contra providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional3. 3 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006

5CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino Respecto a los requisitos generales, se exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 f. Que no se trate de sentencias de tutela. Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se

derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 f. Que no se trate de sentencias de tutela. Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: 4 Ibidem 6CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales5 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta , por

jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta , por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado6. viii) Violación directa de la Constitución.

4. Aunque la regla general es que no procede la tutela contra tutela, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-627-2015 unificó su jurisprudencia y estableció que para activar la procedencia de la tutela contra una decisión de esa 5 Sentencia T-522 de 2001 6 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001

7CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino misma entidad deben concurrir, además de los requisitos generales, las siguientes circunstancias:

4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.

distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude  (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. […] Como se vio, por regla general la acción de tutela se ofrece improcedente frente a fallos de igual naturaleza , toda vez que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, la competencia para revisar sentencias de esa índole es

ofrece improcedente frente a fallos de igual naturaleza , toda vez que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, la competencia para revisar sentencias de esa índole es exclusiva y excluyente de esa Corporación, considerada órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, lo cual además ofrece seguridad jurídica a los asociados. 8CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino Así lo puntualizó en sentencia SU-1219 del 21 de noviembre del 2001: […] El afectado e inconforme con un fallo de esta jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión. En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela, la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional. Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias que sobre la materia se profieran en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso. Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de derechos fundamentales. La Corte

pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de derechos fundamentales. La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2° de la Constitución Política).

5. Descendiendo al asunto que concita la atención de la Sala, corresponde establecer si en el sub examine se encuentran satisfechos los requisitos para cuestionar providencia judicial dictada al interior de otra acción de tutela.

Lo anterior, en tanto la accionante cuestiona la providencia de tutela emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta del 28 de septiembre de 2021 en la que denegó la procedencia del mecanismo constitucional para ordenar la aplicación de la Ley 1960 de 2019 y así lograr su nombramiento en el cargo de técnica operativa grado 7 en la Gobernación de Norte de Santander en vacantes que no fueron convocadas al concurso 805 de 2018. 9CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino En dicha decisión, el Tribunal consideró que la acción de tutela era improcedente para cuestionar los actos del concurso de méritos, por lo que demandante debía acudir a

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino En dicha decisión, el Tribunal consideró que la acción de tutela era improcedente para cuestionar los actos del concurso de méritos, por lo que demandante debía acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así las cosas, en primer lugar, se advierte improcedente la acción de tutela en tanto que el demandante no demostró la existencia de fraude en su estructuración y, en esa medida, no es posible ahondar en el estudio de sus planteamientos, pues abarcan simplemente tesis interpretativas que ya fueron debatidas. Aunado a ello, resulta relevante precisar que las diligencias fueron remitidas a la Corte Constitucional, cuerpo colegiado que mediante auto del 19 de enero de 2022 dispuso la no selección para su revisión, en virtud del trámite previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 19917, tal y como así se puede extraer: 7 Artículo 33. Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses.

derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses. 10CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino Entonces, si lo que pretendía era cuestionar las argumentaciones que plasmó el Tribunal Superior de Cúcuta, respecto a la procedencia de la acción de tutela contra las autoridades que desarrollaron el concurso de méritos No 805 de 2018, debió elevar dicho disenso al interior del trámite de revisión e insistencia al interior de la Corte Constitucional. En efecto, en el marco de dicho trámite, los ciudadanos pueden pedir, a través de un memorial dirigido a la Sala de Selección correspondiente, que considere su caso y, en el evento de haber sido excluidos de selección, por no satisfacer ningún criterio, solicitar a alguno de los magistrados, insistir en su elección para el respectivo estudio, tal y como así lo establece el del Acuerdo 02 de 2015 (Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional8), en los siguientes términos: Artículo 57. Insistencia. Además de los treinta (30) días de que dispone la Sala de Selección y en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, cualquier Magistrado titular o directamente el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrá insistir en la selección de una o más tutelas

titular o directamente el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrá insistir en la selección de una o más tutelas para su revisión, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección. Las insistencias presentadas por los Magistrados deberán ceñirse a los principios y criterios que orientan el proceso de selección. Los textos de todas las insistencias serán publicados en la página web de la Corte Constitucional, una vez recibidas por la Secretaría General. En caso de que el expediente sea seleccionado, en la sentencia se hará referencia al contenido de la insistencia. Artículo 58. Trámite de la insistencia. Recibida la solicitud, la Sala de Selección de turno entrará a reexaminar, en los términos 8 Modificado Acuerdo 01 de 2020 11CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino y por las causales previstas en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la tutela objeto de insistencia. Si encuentra procedente la selección, así lo hará y dispondrá su reparto. Si la decisión fuere negativa, se informará de ello al solicitante dentro de los tres (3) días siguientes. Contra las decisiones de selección no procederá recurso alguno. En el sub examine, fácilmente se observa que, la accionante no presentó escrito de solicitud de revisión en el término legal establecido para ello, así como, tampoco, la

recurso alguno. En el sub examine, fácilmente se observa que, la accionante no presentó escrito de solicitud de revisión en el término legal establecido para ello, así como, tampoco, la Corte Constitucional no encontró satisfecho plenamente ningún criterio que motivara la selección del caso. Así las cosas, no puede la demandante promover nueva acción de tutela con la finalidad de anular una actuación del mismo linaje, con el único propósito de obtener un resultado favorable a sus intereses, pues no existe ningún compromiso de sus garantías fundamentales ante la existencia de acto irregular que merezca la intervención del juez de tutela.

6. De manera que, las anteriores consideraciones constituyen razones suficientes para denegar por improcedente el amparo invocado.

En razón a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela Nº 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino RESUELVE Primero. - DECLARAR improcedente, la acción de tutela interpuesta por Yajaira Teresa Santander Bencardino. Segundo. - Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero. - De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero. - De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada 13CUI 11001020400020220102400

N.I.: 124141

Tutela Primera A/ Yajaira Teresa Santander Bencardino

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14