CSJ - STP718-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP718-2020 Radicación n°. 108420 Acta 15 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020). ASUNTO Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta por Everth de Jesús Agudelo Sánchez, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 15 de noviembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo deprecado frente a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Fiscalía 67 Seccional de la citada ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Al diligenciamiento fue vinculado el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.Radicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 2 HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del interesado fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente forma: «El aquí accionante -quien tiene 58 años de edadpide a esta Sala Constitucional la protección de los aludidos derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por las referidas entidades porque, en síntesis: Estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales -ISShoy Colpensiones desde el 5 de diciembre de 1988. En el año 2017 al consultar su historia laboral en Colpensiones se

síntesis: Estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales -ISShoy Colpensiones desde el 5 de diciembre de 1988. En el año 2017 al consultar su historia laboral en Colpensiones se encontró con que estaba afiliado a Porvenir S.A. El 22 de agosto de 2017 solicitó a Porvenir S.A., de un lado, trasladar sus aportes a Colpensiones y, de otro, comparar su firma con la que obra en el formulario de traslado o afiliación a fin de determinar que nunca firmó tal documento. El 20 de septiembre de 2017, mediante informe de análisis grafológico el perito del Área de Investigaciones de Porvenir S.A. concluyó que "la signatura que suscribe el formulario de afiliación referido no se identifica con la firma autógrafa del titular". El 22 de noviembre de 2017 solicitó a Colpensiones "trasladar ante ellos los aportes que se hicieron en el fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A.". Frente a lo cual tal entidad, el 19 de enero de 2018, le manifestó» que debía iniciar la respectiva acción penal con el fin de obtener la declaratoria de falsificación de la firma. El 16 de febrero de 2018 instauró denuncia penal por el delito de falsedad personal a fin de que mediante fallo judicial se declarara la falsificación dé su firma "en el formulario de traslado de AFP", y, en consecuencia, se declarara la ilegalidad del mismo. Ante la falta de resultados de la investigación penal, el 28 de marzo de 2019 solicitó a Colpensiones "aceptar su retorno al régimen pensional de prima media"; petición que reiteró el 20 de junio de 2019.

declarara la ilegalidad del mismo. Ante la falta de resultados de la investigación penal, el 28 de marzo de 2019 solicitó a Colpensiones "aceptar su retorno al régimen pensional de prima media"; petición que reiteró el 20 de junio de 2019. Mediante oficio BZ2019_8441313-1801950 del 5 de julio de 2019, Colpensiones le manifestó que para reactivar su afiliación “se requiere de la documentación y declaración de falsedad emitida por la Fiscalía General de la Nación y el informe grafológico donde manifieste el restablecimiento del derecho del ciudadano”.

La conducta observada por las entidades accionadas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social ya que le impiden acceder a la pensión especial de vejez por hijo discapacitado a laRadicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 3 cual tiene derecho por tener 58 años de edad y tener una hija que padece “síndrome de down”. En tal virtud, solicita, como pretensión principal, que se ordena a Colpensiones vincularlo y aceptarlo como afiliado al régimen de prima media con prestación definida a fin de poder iniciar los trámites para el reconocimiento de la pensión especial por hijo discapacitado y, como pretensión subsidiaria, se ordene a la Fiscalía 67 Seccional de Cali “proceder de manera inmediata a expedir la certificación de falsedad en la firma del formulario de afiliación”.»

DEL FALLO RECURRIDO

pretensión subsidiaria, se ordene a la Fiscalía 67 Seccional de Cali “proceder de manera inmediata a expedir la certificación de falsedad en la firma del formulario de afiliación”.» DEL FALLO RECURRIDO El Tribunal Superior de Cali, en fallo del 15 de noviembre de 2019, declaró improcedente el amparo deprecado considerando que en el caso estudiado no se acreditaron los requisitos genéricos de inmediatez y subsidiariedad de la acción. Respecto al primero de ellos, indicó que la negativa de Colpensiones de trasladarlo al régimen de prima media con prestación definida se originó el 19 de enero de 2018. Y si bien, en el año 2019 Agudelo Sánchez reiteró dicha petición, lo cierto es que el presente mecanismo constitucional se interpuso pasados 1 año y 9 meses después de conocida la renuencia de la entidad para atender la solicitud. Razón por la cual, concluyó que no se acreditó dicho presupuesto que exige la presentación de la demanda en un plazo razonable. En lo que tiene que ver con la subsidiariedad, advirtió que la tutela no es la vía judicial diseñada para alegar la nulidad del contrato de afiliación a Porvenir S.A., y el restablecimiento de las cosas al estado en el que se hallabanRadicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 4 si no hubiere existido dicho acto jurídico. Esto, por cuanto, el accionante debe acudir a la jurisdicción ordinaria, para que se declare la nulidad el contrato y se autorice su traslado

Everth de Jesús Agudelo Sánchez 4 si no hubiere existido dicho acto jurídico. Esto, por cuanto, el accionante debe acudir a la jurisdicción ordinaria, para que se declare la nulidad el contrato y se autorice su traslado a Colpensiones. Finalmente, frente a la pretensión subsidiara elevada frente a la Fiscalía 67 Seccional de Cali consistente en que dicha entidad certifique la falsedad del formulario de afiliación; sostuvo que no se observó acción u omisión generadora de la trasgresión de las prerrogativas constitucionales del demandante. Lo anterior, comoquiera que las diligencias se encuentran en etapa de indagación preliminar; el fiscal accionado se encuentra dentro del término establecido en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004; y por último, el ente acusador ha dado trámite de rigor a la investigación, pues dictó órdenes de policía judicial a fin de recaudar elementos materiales para tomar decisión de fondo en el asunto. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, a través de apoderado judicial, quien reiteró los hechos narrados en el libelo introductorio. Adicionalmente, sostuvo que con la decisión de primera instancia se sometía a un trámite ordinario a una persona, que dada su condición particular – padre de una menor con síndrome de downdesconocería sus derechos fundamentales.Radicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 5 CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto

padre de una menor con síndrome de downdesconocería sus derechos fundamentales.Radicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 5 CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por el Tribunal Superior de Cali, al ser su superior funcional. En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, acertó o no, al declarar improcedente el amparo deprecado por Everth de Jesús Agudelo Sánchez contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Fiscalía 67 Seccional de la citada ciudad. Ello, al estimar que no se acreditaron los requisitos genéricos de inmediatez y subsidiariedad de la acción para la procedencia de la misma respecto al fondo de pensiones accionado. De otro lado, al considerar que no se constató vulneración de derecho fundamental atribuible a la delegada de la Fiscalía que ameritara el pronunciamiento en sede constitucional. Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones

instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.Radicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 6 Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad , o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales 1 y especiales2, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad 1 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los

convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad 1 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez , (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.2 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.Radicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 7 accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. En el presente evento, el libelista funda su inconformidad principal, en la negativa manifestada por

7 accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. En el presente evento, el libelista funda su inconformidad principal, en la negativa manifestada por Colpensiones para efectuar el traslado al régimen de prima media con prestación definida, luego de que el fondo de pensiones Porvenir S.A. estableciera la falsedad del formulario de afiliación, dispusiera su anulación, y trasladara los aportes al fondo público de pensiones. Denegación sustentada, por parte de Colpensiones, en la necesidad de que medie una certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación que acredite la condición espuria del documento. Visto lo anterior, en aras de resolver la cuestión jurídica planteada, la Sala deberá determinar si concurren los requisitos de inmediatez y subsidiariedad necesarios para estudiar el fondo del asunto. En lo que tiene que ver con el primer requisito distinguido, el cual hace referencia a la interposición de la tutela dentro de un tiempo prudencial y adecuado, en concordancia con lo expuesto por el a quo constitucional, ha de señalarse que la desaprobación de Colpensiones para llevar a cabo el traslado del accionante al régimen de prima media se dio el 19 de enero de 2018. Momento en el cual, supeditó dicha operación a la existencia de declaratoria de falsedad del documento de afiliación a Porvenir S.A., por

media se dio el 19 de enero de 2018. Momento en el cual, supeditó dicha operación a la existencia de declaratoria de falsedad del documento de afiliación a Porvenir S.A., por parte de la autoridad judicial competente (Fiscalía).Radicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 8 Información que fue reiterada en julio de 2019, ante la insistencia del accionante en su petición. Luego, se avizora que la demanda de tutela fue instaurada el 30 de octubre de 2019 3, esto es, después de transcurridos más de 23 meses desde que el actor tuvo conocimiento de las razones de la convocada para no acceder a su pedido. Lo anterior, sin que se encuentre razón que justifique la interposición de la demanda habiendo transcurrido dicho lapso. Por lo expuesto, la Sala colige que el presupuesto de la inmediatez no se satisfizo, pues la demanda de tutela no fue interpuesta dentro de un término prudencial y razonable, y no puede perderse de vista que presuntamente se está ante una lesión de derechos fundamentales, lo que exige una oportuna reclamación. Ahora bien, continuando con el análisis de la subsidiariedad, es menester iterar, que si bien en el caso objeto de debate el fondo de pensiones Porvenir S.A. ya anuló la afiliación del accionante como resultado de la falsedad detectada en el formulario de vinculación, la controversia se origina respecto a la renuencia de Colpensiones en vincular a Everth de Jesús Agudelo Sánchez al régimen de prima media con prestación definida.

detectada en el formulario de vinculación, la controversia se origina respecto a la renuencia de Colpensiones en vincular a Everth de Jesús Agudelo Sánchez al régimen de prima media con prestación definida. Situación que deriva en un claro conflicto enmarcado en el Sistema de Seguridad Social entre afiliado y la entidad 3 Según Acta Individual de Reparto, folio 34, cuaderno de tutela de primera instancia.Radicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 9 administradora de pensiones, según lo descrito en el artículo 2, numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social4. En ese orden, siendo el proceso ordinario laboral el escenario natural de discusión de su afiliación al sistema de pensiones, resulta claro que el accionante no agotó los medios de defensa con que contaba en aras de zanjar la controversia presentada y lograr una decisión con efectos vinculantes para las partes. Es decir, conseguir tanto la anulación de la afiliación al fondo de pensiones Porvenir S.A., como su consecuente retorno al régimen de prima media con prestación definida. Esto es así, pues tal como lo indicó el Tribunal a quo, la responsabilidad penal difiere de la responsabilidad civil derivada de la falsedad del documento de afiliación. Y si bien Colpensiones exige que una autoridad judicial competente certifique la falsedad del documento, no es menos cierto que el juez ordinario laboral está facultado para anular el acto viciado y restituir las cosas a su estado anterior, dentro de una actuación con todas las garantías procesales para las partes.

certifique la falsedad del documento, no es menos cierto que el juez ordinario laboral está facultado para anular el acto viciado y restituir las cosas a su estado anterior, dentro de una actuación con todas las garantías procesales para las partes. 4 Articulo 2o. Competencia general. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)

4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.Radicación n°. 108420

Everth de Jesús Agudelo Sánchez 10 De esta manera, se concluye la falta de acreditación del requisito de subsidiariedad para la viabilidad de la acción promovida, comoquiera que el libelista, hoy cuenta con la posibilidad de incoar los instrumentos de orden jurídico que resultan efectivos para la defensa de sus derechos, y que no ha ejercido para pretender sustituirlo por el amparo constitucional, aspecto que resulta inaceptable desde todo punto de vista. Ahora, pese a que Everth de Jesús Agudelo Sánchez hace mención a su calidad de padre de una persona con síndrome de down, a fin de hacerse destinatario de una protección reforzada en términos constitucionales y así lograr la procedencia excepcional del presente diligenciamiento, lo cierto es que a partir de lo probado en el trámite, no se acreditó la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia,

diligenciamiento, lo cierto es que a partir de lo probado en el trámite, no se acreditó la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que haga viable la acción tuitiva como un mecanismo transitorio. De otra parte, en lo referente a la pretensión subsidiaria, es menester señalar que de acuerdo a lo informado por la Fiscalía 67 Seccional de Cali, ésta viene adelantando la indagación preliminar correspondiente frente a la denuncia presentada por el actor el 16 de febrero de 2018, identificada con CUI nº 7600016000193201806718. Por consiguiente, en caso de considerarlo viable, será la agencia fiscal la encargada de solicitar ante el juezRadicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 11 competente las medidas en materia de restablecimiento de derechos de las víctimas en los términos establecidos en el artículo 22 de la Ley 906 de 20045; asimismo, concluidas las averiguaciones, deberá emitir las determinaciones que correspondan respecto de la acción penal, de conformidad con lo fijado en el parágrafo del canon 175 ejusdem6. Por otra parte, se destaca que el ente acusador emitió órdenes de Policía Judicial a fin de que se practicaran entrevistas, tomas de muestras para cotejo, y obtención de documentos destinadas al estudio y análisis de parte de los

órdenes de Policía Judicial a fin de que se practicaran entrevistas, tomas de muestras para cotejo, y obtención de documentos destinadas al estudio y análisis de parte de los peritos. Esto, a fin de contar con la evidencia necesaria para tomar decisión de fondo. Aunado a lo anterior, no ha transcurrido el término de dos años dispuesto en el parágrafo del canon 175 de la Ley 906 de 2004, con que cuenta la fiscalía para adelantar la indagación preliminar. En este contexto, no es dable que en sede de tutela se emitan disposiciones sobre las medidas que dentro del ámbito de sus competencias debe adoptar la Fiscalía General de la Nación, respecto a una actuación que por demás, se encuentra en curso. Tampoco, ordenar a la delegada del ente acusador, adelante la indagación objetada prioritariamente, pues no avizoran circunstancias que lo permitan, ya que esto devendría en la vulneración de los derechos de igualdad y al 5 Artículo 22. Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.6 Esto es, formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación..Radicación n°. 108420 Everth de Jesús Agudelo Sánchez 12 debido proceso de otros ciudadanos que también esperan un pronunciamiento del órgano persecutor.

Everth de Jesús Agudelo Sánchez 12 debido proceso de otros ciudadanos que también esperan un pronunciamiento del órgano persecutor. No obstante, sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que el próximo 16 de febrero se cumplen dos años desde la interposición de la denuncia por parte del actor, la Sala instará a la Fiscalía 67 Seccional de Cali, a fin de que una vez concluidas las labores de investigación ordenadas en la causa penal identificada con CUI nº 7600016000193201806718, considere solicitar ante el juez competente las medidas de restablecimiento de los derechos de la víctima, a fin de que obren en el trámite ante Colpensiones referido en éste proveído. Lo anterior, siempre y cuando hubiere lugar a ello. Coralario de lo que antecede, se confirmará la sentencia impugnada por los motivos acá expuestos. En mérito de lo expuesto, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuesta en el presente proveído.

SEGUNDO: INSTAR a la Fiscalía 67 Seccional de Cali, a fin de que una vez concluidas las labores de investigación ordenadas en la causa penal identificada con CUI nºRadicación n°. 108420

Everth de Jesús Agudelo Sánchez 13 7600016000193201806718, considere solicitar ante el juez competente las medidas de restablecimiento de los derechos

Everth de Jesús Agudelo Sánchez 13 7600016000193201806718, considere solicitar ante el juez competente las medidas de restablecimiento de los derechos de Everth de Jesús Agudelo Sánchez, a fin de que obren en el trámite ante Colpensiones referido en éste proveído. Lo anterior, siempre y cuando hubiere lugar a ello.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria