CSJ - STP7313-2022

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP7313 - 2022 Tutela de 1ª instancia No. 123923 Acta No. 107 Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022) VISTOS Se resuelve la acción de tutela instaurada por NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado 10° Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de derechos fundamentales. A la acción fueron vinculados oficiosamente la Fiscalía 5° Seccional de Bucaramanga y, como terceros con interés legítimo, las partes e intervinientes dentro del proceso penal que dio origen a la acción de tutela.Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. El 1° de septiembre de 2021 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga, la Fiscalía 5ª CAIVAS del mismo lugar formuló imputación a NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO a título de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo (art. 209, 2115 y art. 31 del Código Penal). El imputado se allanó a los cargos.

2. El 15 de septiembre de 2021, la Fiscalía presentó

catorce años agravado, en concurso homogéneo (art. 209, 2115 y art. 31 del Código Penal). El imputado se allanó a los cargos.

2. El 15 de septiembre de 2021, la Fiscalía presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos, que correspondió al Juzgado 10 Penal del Circuito de Bucaramanga, autoridad judicial que, el 31 de enero del

presente año, resolvió: “PRIMERO: CONDENAR a NÉSTOR ALFONSO DÍAZ LIZARAZO de anotaciones personales previamente referidas en esta sentencia, a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, como autor responsable a título de dolo del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo de que tratan los arts. 209 y 211 numeral 5° del Código Penal, por hechos ocurridos entre el 21 de diciembre de 2017 y 21 de enero de 2018, sanción derivada del allanamiento a cargos.

SEGUNDO: CONDENAR a NÉSTOR ALFONSO DÍAZ LIZARAZO de anotaciones personales y civiles ya referidas, a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena de prisión.

2Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100

NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO

TERCERO: NEGAR a NÉSTOR ALFONSO DÍAZ LIZARAZO

2Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO TERCERO: NEGAR a NÉSTOR ALFONSO DÍAZ LIZARAZO la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, debiendo el sentenciado cumplir la pena impuesta en establecimiento carcelario que para tal efecto determine el INPEC. Para el efecto, como el sentenciado se encuentra disfrutando de la libertad, y está presente en la sala de audiencias del juzgado, se dispone de manera inmediata que, por intermedio del custodio, se realice su traslado al establecimiento penitenciario que designe el INPEC, previa boleta de detención que deberá ser librada por el Centro de Servicios Judiciales, ello conforme las previsiones legales y prerrogativas consagradas en el art. 450 del CPP. (…)”

3. El procesado apeló la decisión. La actuación fue remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, encontrándose pendiente de resolver la alzada.

4. El accionante acude a la acción de tutela en procura del amparo del derecho fundamental del debido proceso.

Alega que solicitó, por vía de tutela (radicado 2022-001931), al Juzgado de conocimiento la expedición de copia del fallo condenatorio y la audiencia de lectura, pero lo requerido fue enviado a su sitio de reclusión (Cárcel Modelo de Bucaramanga) en un cd en que no pudo visualizar la diligencia.

Juzgado de conocimiento la expedición de copia del fallo condenatorio y la audiencia de lectura, pero lo requerido fue enviado a su sitio de reclusión (Cárcel Modelo de Bucaramanga) en un cd en que no pudo visualizar la diligencia. Manifiesta que la autoridad judicial debió remitir lo peticionado vía correo electrónico, porque su interés principal es que su familia tenga acceso a esa información, pero la envió en un CD al que no pudo acceder correctamente. 1 Adelantado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 3Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100

NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO

5. Agrega, de otro lado, que el motivo de la impugnación de la sentencia condenatoria surgió de la omisión de la Fiscalía instructora de entregarle copia de las pruebas en su contra, pero este aspecto ya se superó, por lo que, “no existen motivos para revisar la decisión y renuncio a la segunda instancia (…) por tal razón solicito que la condena quede en firme”.

6. Complementa que presentó acción de tutela con radicado No. 2022-27 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, cuyo fallo impugnó, pero desconoce la sentencia de segunda instancia.

7. Con base en la situación fáctica descrita, pretende el amparo de la prerrogativa invocada y, en consecuencia, se ordene i) Al Tribunal Superior de Bucaramanga entregar copia del fallo de segunda instancia de la tutela

(2022-27).

7. Con base en la situación fáctica descrita, pretende el amparo de la prerrogativa invocada y, en consecuencia, se ordene i) Al Tribunal Superior de Bucaramanga entregar copia del fallo de segunda instancia de la tutela (2022-27). ii) Al Tribunal Superior de Bucaramanga y/o al Juzgado 10 Penal del Circuito del mismo lugar, “para que en los términos que establezca la ley, se deje en firme el fallo en mi contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, habida cuenta que, de manera libre, consciente y voluntaria renuncio a la revisión de la segunda instancia”. iii) Al Juzgado 10 Penal del Circuito de Bucaramanga entregar copia de la sentencia y la audiencia en formato digital.

4Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda fue admitida el 11 de mayo de 2022 y se dispuso correr traslado de la misma a las partes accionadas y vinculadas, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. La Defensora Pública, Dra. Lyda Patricia Uribe Duarte, manifestó que fue designada para representar a NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO en sede de control de garantías, pero que, en la entrevista el usuario, se rehusó a suministrar cualquier tipo de información personal y/o relacionada con los hechos investigados e hizo caso omiso a las indicaciones, preguntas o sugerencias que se le

suministrar cualquier tipo de información personal y/o relacionada con los hechos investigados e hizo caso omiso a las indicaciones, preguntas o sugerencias que se le realizaron, pues manifestó que no deseaba ser asistido por ningún abogado. Acotó que, en todo caso, procedió a explicarle lo relacionado con la diligencia judicial para la cual se encontraba citado. En desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, explicó la situación al juzgado pero, ante el estrado judicial el accionante, pese a la ilustración del juez, insistió en no requerir la asistencia de un profesional del derecho. Tampoco permitió asesoría para el allanamiento de cargos que efectuó. Refirió que, una vez terminada esa actuación, realizó la respectiva sustitución para la asignación de un defensor público delegado ante los jueces penales del circuito. 5Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100

NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO

2. La Defensora Pública, Dra. Diana Alexandra Nieto Galvis, indicó que el 29 de octubre de 2021, fue designada para ejercer la defensa en fase de juicio -“Verificación de Allanamiento” del usuario NÉSTOR ALONSO DIAZ LIZARAZO-, por el delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo.

Precisó que, antes de llevarse a cabo la diligencia ante

LIZARAZO-, por el delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo. Precisó que, antes de llevarse a cabo la diligencia ante el juzgado de conocimiento, se comunicó telefónicamente con el usuario, quien en tono descortés y fuerte le manifestó que no era su abogada, que no le había otorgado poder, la instó a comunicarse con la fiscalía y finalizó la llamada. Adujo que, una vez instalada la audiencia de verificación de allanamiento, hizo su presentación como defensora pública pero el usuario interrumpió y manifestó que no la reconocía como su abogada e insistió en ejercer su propia defensa. En vista de ello, la titular del despacho le hizo saber que tenía derecho a ejercer su defensa material, pero que como juez debía garantizar la defensa técnica “y que esta debe ser ejercida por un abogado y por eso yo estaba ahí, porque ese derecho es irrenunciable”.

3. La Fiscalía 5ª Seccional CAIVAS de Bucaramanga manifestó que adelantó la noticia criminal 25377600066420180008400 por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, en la cual, el pasado 31 de enero, el Juzgado 10° Penal Municipal del Circuito de esa ciudad, profirió sentencia condenatoria y concedió el recurso de

6Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100

NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO

profirió sentencia condenatoria y concedió el recurso de 6Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Argumentó que no le corresponde dar trámite a las peticiones del accionante por no se labor de la fiscalía.

4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga comunicó que el 11 de mayo de 2022, correspondió por reparto el proceso penal 2537760006642018-00084 seguido en contra del accionante por el ilícito de acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, para la resolución del recurso de apelación interpuesto por el procesado, que se encuentra en turno para su definición.

Explicó que desconocía el deseo del accionante de desistir del recurso de alzada, el cual fue expuesto en la presente acción constitucional. De otro lado, informó que conoció de la acción de tutela promovida por el interesado contra la Fiscalía Quinta CAIVAS de Bucaramanga, Defensoría del Pueblo de Santander, Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana de Santander, Policía Metropolitana de Bucaramanga, Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, Juzgado 10° de

Bolivariana de Santander, Policía Metropolitana de Bucaramanga, Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, Juzgado 10° de Familia de Bogotá, Juzgado 10° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, COSERVIPP LTDA y Vanguardia Liberal por la presunta violación de los 7Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO derechos fundamentales al debido proceso y libertad de expresión (Rad. 68001220400020220002700). Adujo que mediante sentencia del 27 de enero pasado negó la solicitud de amparo allí pretendida, decisión que fue objeto de impugnación por el accionante y, por tanto, remitida el 7 de febrero de 2020 a esta Corporación para la resolución del recurso. Argumentó que es evidente que el interesado obvia el carácter subsidiario y residual que caracteriza a la acción de tutela, dado que emplea este mecanismo judicial para obtener copia de una providencia sin agotar las herramientas con que cuenta al interior de cada proceso para acceder al mismo e invoca el amparo de derechos fundamentales, sin cumplir con la carga probatoria que le incumbe en estos casos. En escrito aparte, informó que el 23 de febrero de 2022 emitió decisión dentro de la acción de tutela bajo el radicado 2022-0116T promovida por el accionante contra el Juzgado

casos. En escrito aparte, informó que el 23 de febrero de 2022 emitió decisión dentro de la acción de tutela bajo el radicado 2022-0116T promovida por el accionante contra el Juzgado 10° Penal del Circuito de Bucaramanga, la Fiscalía 5 CAIVAS del mismo lugar y otros, en la cual negó el amparo solicitado, al corroborarse que se remitió, por parte de la autoridad accionada, el registro contentivo de la entrevista de la menor, siendo impugnada esa providencia por el aquí tutelante. Agregó que, mediante sentencia del 18 de marzo de la presente anualidad, bajo el radicado 2022-0192T negó la 8Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO acción de tutela interpuesta por DÍAZ LIZARAZO contra el Juzgado 10° Penal del Circuito de Bucaramanga. La actuación se encuentra en segunda instancia por impugnación del actor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo señalado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por cuanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga. Problema jurídico Determinar si la acción de tutela es procedente, por

tutela en primera instancia, por cuanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga. Problema jurídico Determinar si la acción de tutela es procedente, por satisfacer el requisito de subsidiariedad, para salvaguardar el debido proceso de NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO presuntamente vulnerado por el Juzgado 10° Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 9Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO Análisis del caso

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas, o los particulares en los casos señalados en la ley (Artículo 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

El inciso 3° del artículo 86 Superior establece que el mecanismo preferente solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta condición de procedibilidad (subsidiariedad) se justifica en la naturaleza de la acción de tutela la cual fue creada para “dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental”2, siempre y cuando, el sistema jurídico no

justifica en la naturaleza de la acción de tutela la cual fue creada para “dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental”2, siempre y cuando, el sistema jurídico no tenga previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces al objeto de lograr la protección del derecho.

“(…) pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria.”3.

2Corte Constitucional, sentencia C-132-18 3  Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 10Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100

NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO

2. Conforme a ese criterio, la protección del derecho fundamental del debido proceso solicitado por NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO , cuya presunta transgresión se soporta en la omisión i) del Juzgado 10° Penal del Circuito de Bucaramanga de remitir, vía correo electrónico, copia de la audiencia celebrada el 31 de enero anterior y de la sentencia condenatoria emitida en su contra y ii) de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga de

la audiencia celebrada el 31 de enero anterior y de la sentencia condenatoria emitida en su contra y ii) de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga de pronunciarse en relación con el desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria de 31 de enero del presente año y remitir copia del fallo de segunda instancia en la acción de tutela 68001220400020220002700, deviene improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

3. Para la Sala es evidente que el mecanismo de amparo no es el recurso judicial llamado a imperar cuando lo que se pretende es obtener copias de las providencias y actuaciones de las autoridades judiciales, así se invoque la prerrogativa del debido proceso.

Con tal finalidad el accionante debe acreditar que efectuó petición en ese sentido a la parte demandada, pues, de lo contrario, se iría al traste el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela. Además, no existiría acción u omisión que pudiera ser reprochada a la autoridad accionada y, por tanto, ninguna afectación del derecho fundamental invocado. 11Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO 3.1. Tal situación ocurre en el presente caso en atención a que el tutelante utiliza la tutela para mostrar inconformidad por el medio que utilizó el Juzgado 10° Penal del Circuito de Bucaramanga para remitirle copia de la

a que el tutelante utiliza la tutela para mostrar inconformidad por el medio que utilizó el Juzgado 10° Penal del Circuito de Bucaramanga para remitirle copia de la sentencia condenatoria y la audiencia respectiva -a través de un CD que, según él, se encuentra defectuoso-. Considera que esa información se le debió remitir vía correo electrónico, a través de la “nube”. Impone aclarar que no es cierto que al titular del Juzgado 10° accionado se le hubiese ordenado, a través de un fallo de tutela, entregar esa información. Esa gestión surgió por iniciativa propia de la autoridad judicial, en el marco de otra acción de amparo en la que el accionante tampoco acreditó la presentación de alguna solicitud4. Por tanto, si el accionante requiere el suministro de las pluricitadas piezas procesales a través de un medio específico, debe peticionarlo ante la autoridad judicial competente, pues, se reitera, el mecanismo residual no es procedente para sustituir a los funcionarios competentes ni para, sin existir petición en el trámite ordinario, emitir una orden en ese sentido. 4 Fallo de tutela del 18 de marzo de 2022, Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga (Rad. 2022-0192T) “En este orden, es preciso señalar que revisado el escrito de tutela y sus anexos, el accionante no allegó al trámite prueba siquiera sumaria que permita deducir la efectiva presentación de la petición a la que alude, así como el secretario de dicha autoridad judicial advirtió que no encontró petición

sumaria que permita deducir la efectiva presentación de la petición a la que alude, así como el secretario de dicha autoridad judicial advirtió que no encontró petición alguna frente a ese tópico por parte de Díaz Lizarazo, sin embargo, se advierte que el Juzgado Décimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, brindó respuesta en oficios 0089 y 0090 del pasado 7 de marzo, mediante los cuales remitió copia de la sentencia y el registro de la audiencia contentivo de un DVD, aunque aclaró que no tiene ninguna solicitud pendiente por resolver, (…) lo que torna pertinente destacar lo referido por la jurisprudencia constitucional sobre la carga que tienen los accionantes para demostrar que efectivamente acudieron a las autoridades en el ejercicio de sus derechos”. 12Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO 3.2. Similar situación ocurre con el suministro de copia del fallo de segunda instancia en la tutela 68001220400020220002700 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en razón a que el accionante no presentó ninguna solicitud encaminada a ese propósito. Sin embargo, revisado el aplicativo web de consulta de procesos, se advierte que tampoco es posible para la Sala Penal accionada emitir lo requerido por NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO, habida cuenta que el trámite de la impugnación de la tutela, adelantado ante esta Corporación, no ha concluido todavía5.

DÍAZ LIZARAZO, habida cuenta que el trámite de la impugnación de la tutela, adelantado ante esta Corporación, no ha concluido todavía5. En todo caso, no sobra destacar que, una vez finiquitada la segunda instancia, la Sala que tiene a cargo la impugnación, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, notificará al interesado el fallo respectivo. 3.3. Dígase, por último, que si el accionante pretende desistir del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio del 31 de enero de 2022, debe presentar su postulación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, autoridad judicial a cargo del asunto, para que, en el marco de sus competencias, esa corporación adopte la decisión que en derecho corresponda. 5 https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=QW2VL3DsycCtX3p5Kss00nYwmyw%3d 13Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100 NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO Al no haber realizado el accionante esa manifestación dentro del proceso penal y, específicamente, en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida, el 31 de enero de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bucaramanga, la petición de amparo resulta también inviable.

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida, el 31 de enero de 2022, por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bucaramanga, la petición de amparo resulta también inviable.

4. En ese contexto, se concluye la improcedencia del presente mecanismo, por insatisfacción del requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Declarar improcedente el amparo constitucional.

2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, informando que puede ser apelado dentro de los tres días siguientes.

De no ser impugnada esta sentencia, enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual 14Tutela de 1ª Instancia No. 123923 CUI 11001020400020220094100

NÉSTOR ALONSO DÍAZ LIZARAZO revisión.

Notifíquese y cúmplase.

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15