CSJ - STP7349-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente STP7349-2023 Radicación N° 131596 Aprobado según acta n° 138 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante S.H.C., a través de apoderada, contra el fallo de tutela proferido el 2 de junio de 20231 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual declaró improcedente la demanda de tutela que formuló contra la Fiscalía 296 Seccional CAIVAS de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al archivar la investigación No. 0500160991662023XXXXX que adelanta contra su excompañero sentimental C.P.B..

II. HECHOS

2. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «Manifestó la apoderada que su representada, S.H.C., sostuvo una relación sentimental con el señor C.P.B., en la cual se procreó al menor S.P.H, quien 1 Expediente asignado por reparto al Magistrado Ponente el 23 de junio de 2023.actualmente tiene 9 años, pero a la fecha no existe ningún vínculo sentimental entre los padres, quedando el menor al cuidado de su madre.

Indicó que formuló denuncia porque el menor cuando quedaba al cuidado de su padre era objeto de tocamientos libidinosos por parte de este, y las autoridades, al conocer el hecho, activaron el código fucsia ante la Fiscalía

Indicó que formuló denuncia porque el menor cuando quedaba al cuidado de su padre era objeto de tocamientos libidinosos por parte de este, y las autoridades, al conocer el hecho, activaron el código fucsia ante la Fiscalía General de la Nación –Unidad CAIVAS de Medellín y compulsaron copia a la Comisaría de Familia, la cual impartió directrices a la señora H.C.para que impidiera todo contacto entre el menor y el padre. El pasado 11 de mayo la accionante radicó la denuncia a la que se asignó el número único de noticia criminal 0500160991662023XXXXX, y fue repartida a la Fiscalía 206 Seccional de la Unidad de CAIVAS, autoridad que luego de estudiar decidió archivar la denuncia por atipicidad de la conducta, Por lo anterior, solicita que se le ordene a la Fiscalía 296 Seccional reanudar la investigación con NUNC 0500160991662023XXXXX, y consecuentemente, permita radicar las pruebas con las que cuenta la accionante, cuya recepción fue negada al momento de la denuncia» (Negrillas del texto original).

III. FALLO IMPUGNADO

3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia de 2 de junio de 2023, declaró improcedente el amparo de tutela invocado, luego de concluir que la tutela no es el medio defensa judicial idóneo para pedir el desarchivo de la actuación penal, pues para ello la actora tiene a su alcance dos procedimientos:«(…) (i) acudir ante la delegada Fiscal para poner de presente los nuevos elementos o información que permitan para que se reanude la etapa de

desarchivo de la actuación penal, pues para ello la actora tiene a su alcance dos procedimientos:«(…) (i) acudir ante la delegada Fiscal para poner de presente los nuevos elementos o información que permitan para que se reanude la etapa de indagación o (ii) acudir ante los Jueces de Control de Garantías para verificar la legalidad de la actuación adelantada por la referida autoridad para que se adelante las actividades investigativas del caso».

4. En consecuencia, estimó que S.H.C. no ha agotado esos medios de defensa judicial que tiene a su alcance y por tanto la tutela resulta improcedente, pues de acceder a lo pretendido se desconocería la competencia del juez natural.

IV. IMPUGNACIÓN

6. Notificada del contenido del fallo, la apoderada de la accionante lo impugnó con fundamento en que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, destacó que no se tuvo en cuenta los derechos superiores del menor, quien dadas las circunstancias actuales está frente a un riesgo inminente de ser revictimizado; y, que la delegada de la fiscalía no debió abstenerse de recibir los documentos que pretendía presentar, ni elegir de manera selectiva aquéllos que ingresan al proceso, pues todos son elementos materiales con vocación probatoria, que permitirían esclarecer los hechos.

V . CONSIDERACIONES

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con

V . CONSIDERACIONES

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de quienes su superior funcional.

8. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

9. Lo anterior, permite concluir, que a esta acción solo se acude cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios para hacer cesar el supuesto quebrantamiento de las garantías (CC C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros).

10. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de

10. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

Análisis del caso en concreto.

11. A través del recurso de impugnación, S.H.C. censura la determinación de la Fiscalía 296 Seccional CAIVAS de Medellín, de archivar la investigación No. 0500160991662023XXXXX que adelantó contra su excompañero C.P.B., por lo hechos que involucran como presunta víctima al menor de edad S.P.H., hijo de la denunciante y el denunciado.12. Sobre el particular, observa la Sala que, acorde con lo indicado por la primera instancia, la demanda constitucional carece del requisito de subsidiariedad, toda vez que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales que estima vulnerados.

13. En ese sentido, es claro que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante o querellante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para su desarchivo, pues tal determinación no hace tránsito a cosa juzgada.

14. Sobre el particular, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) regula de manera específica el archivo de las diligencias

para su desarchivo, pues tal determinación no hace tránsito a cosa juzgada.

14. Sobre el particular, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal; y permite la posibilidad de reanudar la investigación cuando surge la presencia de hechos o elementos de juicio nuevos que advierten la existencia de presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. «(…) Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. (Subraya fuera de texto).

15. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-1154/05, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido régimen, lodeclaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público». Dijo en esa ocasión: «(…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte

las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías».

16. Así pues, resulta claro que S.H.C. cuenta con otros medios de defensa, idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy cuestiona en sede constitucional, como lo es solicitar a la Fiscalía 296 Seccional CAIVAS de Medellín el desarchivo de las diligencias. En caso de que dicha autoridad no acceda a su pedimento, bien puede acudir ante el Juez de Control de Garantías, si a ello hubiere lugar, e incluso aportar los elementos de juicio que, según afirma, no le fueron recibidos por la delegada.17. Si bien en este caso la presunta víctima de la conducta sería un menor

si a ello hubiere lugar, e incluso aportar los elementos de juicio que, según afirma, no le fueron recibidos por la delegada.17. Si bien en este caso la presunta víctima de la conducta sería un menor de edad, también lo es que ante el juez de control de garantías podrá exponer los argumentos que aquí plantea; pues, de acceder a lo pretendido, esto es, analizar por vía de tutela la legalidad del trámite adelantado en la investigación de su interés y revocar la orden de archivo, implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de derechos fundamentales y entre a definir controversias propias de la jurisdicción ordinaria; además, no puede dejarse de lado que quien propone la censura cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos a los que no ha acudido.

18. Por último, si la libelista considera que el menor se encuentra en un riesgo inminente por no adoptarse medidas pertinentes para impedir su acercamiento con el denunciado C.P.B., quien además es su progenitor, destaca esta Sala que tal pretensión deberá elevarla ante la Comisaría de Familia de

Medellín. Lo anterior porque de acuerdo con los elementos de juicio aportados a la tutela, se observa que la accionante, de común acuerdo con C.P.B., acordó ante el Juez 7° de Familia de Medellín un régimen de visitas al menor, audiencia de conciliación celebrada el 3 de noviembre de 2022.

19. Bajo ese entendido, será la Comisaría de Familia o el Juez de esa misma especialidad, quien podrá iniciar, de oficio o a solicitud de parte, un

conciliación celebrada el 3 de noviembre de 2022.

19. Bajo ese entendido, será la Comisaría de Familia o el Juez de esa misma especialidad, quien podrá iniciar, de oficio o a solicitud de parte, un trámite de incidente de restablecimiento de derechos del menor y, por esa vía, de considerarlo necesario y en garantía de los derechos del menor, disponer la suspensión o cancelación de visitas.20. De acuerdo con lo dicho en precedencia, lo procedente será confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V . RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado, de acuerdo con lo expuesto en precedencia.

2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase,

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria