CSJ - STP7413-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP7413-2023 Tutela de 2ª instancia No. 129802 Acta No. 102 Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Se resuelve la impugnación interpuesta por el abogado Víctor de Jesús Vallejo, en calidad de apoderado judicial de la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., contra el fallo proferido el 14 de febrero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo promovido contra la Fiscalía 82 Seccional de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia,Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA Fueron vinculados, como terceros con interés legítimo, el ciudadano Ricardo Alfredo Moreno Daza y la Constructora Cusezar S.A. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. Mediante escritura pública No. 1265 del 7 de diciembre de 2001, la sociedad Moreno Rivera y Asociados Ltda., vendió a Inversiones Blanca Lilia & Cía. S. en C., el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. “370-546664”, cuyo pago fue garantizado con la constitución de una hipoteca, la que fue cancelada el 12 de noviembre de 2004.

2. Por escritura pública No. 782 del 18 de febrero de 2002, se

No. “370-546664”, cuyo pago fue garantizado con la constitución de una hipoteca, la que fue cancelada el 12 de noviembre de 2004.

2. Por escritura pública No. 782 del 18 de febrero de 2002, se aclaró el instrumento referido en el numeral anterior, en el sentido de indicar que la matrícula correcta es 370-0590192 “… y que la venta se hace únicamente a la sociedad Inversiones Blanca Lilia & Cía. S. en C y que igualmente es la única deudora”.1

3. En el certificado de libertad y tradición del aludido inmueble, con posterioridad a las anotaciones indicadas, aparecen varios negocios jurídicos, del que se destaca la compraventa que hizo Daruma Ltda. a Cusezar S.A, el 14 de febrero de 2012, entidad que, a su vez, el 2 de mayo de 2013, transfirió su dominio a la FIDUCIARIA DAVIVIENDA , al constituir sobre el inmueble un encargo fiduciario.

4. Ahora bien, por denuncia instaurada el 6 de septiembre de 2012 por Ricardo Alfredo Moreno Daza, como representante legal de la

1 Anotación No. 4, certificado de libertad y tradición inmueble FMI 370-590192 2Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA sociedad Moreno Rivera & Asociados Ltda., la Fiscalía 82 Seccional de Cali adelanta la indagación preliminar No. 760016000193201224757 en contra de Hugo Jaramillo Duque (representante legal de Inversiones

sociedad Moreno Rivera & Asociados Ltda., la Fiscalía 82 Seccional de Cali adelanta la indagación preliminar No. 760016000193201224757 en contra de Hugo Jaramillo Duque (representante legal de Inversiones Blanca Lilia & Cía.), por el delito de fraude procesal. Lo anterior al alegar que la escritura pública No. 782 del 18 de febrero de 2002 es espuria, toda vez que no compareció a dicho acto y la firma que de él se consignó es falsa.

2. El 28 de junio de 2013, el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, al interior de la actuación referida, impuso medida cautelar de suspensión del poder dispositivo sobre el aludido inmueble.

3. El apoderado de la FIDUCIARIA DAVIVIENDA acude en tutela al alegar que, en la referida actuación, son desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por la tardanza de la Fiscalía en tomar una decisión de fondo, lo que ha generado que, durante más de 11 años, el aludido bien permanezca por fuera del mercado, lo que le ocasiona un cuantioso perjuicio como quiera que en la actualidad ostenta su titularidad.

Refiere, además, que los hechos denunciados no se configuran, pues, en el expediente se encuentra demostrado documentalmente que el vendedor recibió en su totalidad el pago del bien que había sido pactado, el cual se garantizó mediante la constitución de una hipoteca que fue levantada el 12 de noviembre de 2004.

pues, en el expediente se encuentra demostrado documentalmente que el vendedor recibió en su totalidad el pago del bien que había sido pactado, el cual se garantizó mediante la constitución de una hipoteca que fue levantada el 12 de noviembre de 2004. Señala que tan infundada es la denuncia referida que, en aras de dejar sin efectos el negocio jurídico de compraventa que dio lugar a la 3Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA misma, el señor Ricardo Alfredo Moreno Daza ha promovido, sin éxito, varias acciones judiciales dentro de las cuales se destaca una querella policiva, un proceso civil declarativo y una acción de tutela, mecanismos que, insiste, fueron resueltos en forma adversa a sus intereses.

4. Apoyado en lo expuesto, el apoderado de la FIDUCIARIA DAVIVIENDA pretende que, en amparo de las garantías constitucionales lesionadas, se tramite ante el juez de control de garantías el levantamiento inmediato de la medida cautelar que pesa sobre el inmueble 370-590192 y, se ordene el archivo definitivo de la indagación preliminar cuestionada la cual se encuentra “paralizada” hace muchos años, lo cual constituye un grave perjuicio económico para la entidad financiera que representa.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Verificada la legitimación en la causa del apoderado de la FIDUCIARIA DAVIVIENDA, por auto del 14 de febrero de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali avocó conocimiento de la acción

Verificada la legitimación en la causa del apoderado de la FIDUCIARIA DAVIVIENDA, por auto del 14 de febrero de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali avocó conocimiento de la acción y ordenó correr traslado de la misma a la Fiscalía 82 Seccional de Cali, al ciudadano Ricardo Alfredo Moreno Daza y a la Constructora Cusezar Ltda.

1. La Fiscalía 82 Seccional de Cali aseveró que no es dable tramitar ante el juez de control de garantías la solicitud de levantamiento de medida cautelar sobre el inmueble No. 370-590192, en razón a que se sigue investigación donde figura como víctima el ciudadano Ricardo Alfredo Moreno Daza, quien fue presuntamente suplantado en la venta del

inmueble a Hugo Jaramillo Duque. 4Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA De otra parte, alegó que no es viable archivar la investigación, toda vez que no se cumplen los presupuestos señalados en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. También sostuvo que la falsedad o no del negocio jurídico debe ser dilucidada en la investigación respectiva. Frente a la tardanza en la definición del asunto, explicó que se encuentra a cargo del despacho desde el 13 de agosto de 2021, fecha en la que le fueron asignadas 1351 investigaciones. Señala que respecto del proceso que dio lugar a la acción de tutela no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción y, finalmente, recalcó que el pasado 4 de

que le fueron asignadas 1351 investigaciones. Señala que respecto del proceso que dio lugar a la acción de tutela no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción y, finalmente, recalcó que el pasado 4 de noviembre dio a conocer al gestor del amparo el estado de la actuación.

2. Ricardo Moreno Daza se opuso a la prosperidad del amparo, al considerar que las pretensiones de la sociedad accionante, orientadas a obtener el i) levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre el inmueble de su interés y ii) archivo de la investigación penal que se sigue por la presunta falsedad en su venta, deben ser decididas por las autoridades competentes.

Explicó que radicó la denuncia luego de que no recibiera el pago descrito en la minuta de compraventa elevada a escritura pública No. 1265 del 7 de diciembre de 2001, la que presentaba dos problemas estructurales, porque i) la matrícula del predio ofrecido en venta era la No. 370-590192 y no la que allí se plasmó (370-546664) y, ii) el nombre de la sociedad vendedora es Moreno Quintana y Asociados y no Moreno Rivera y Asociados Ltda. Señaló que como quiera que dicho negocio jurídico no se pudo registrar por carecer de los elementos sustanciales para ello, el indiciado elaboró la escritura pública No. 0782 del 7 de febrero de 2002, donde 5Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA aparece su firma más no su huella, la que, según el informe de grafología

5Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA aparece su firma más no su huella, la que, según el informe de grafología del 12 de febrero de 2013, corresponde a una “firma por imitación”. Finalmente, señala que la demanda no cumple los requisitos para su procedencia contra la actuación cuestionada, razón por la que solicitó negar el amparo invocado. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali encontró que, con oficio del pasado 17 de febrero, el Fiscal 82 Seccional de Cali informó al apoderado de la entidad accionante que i) el archivo de las diligencias resulta improcedente toda vez que los hechos denunciados revisten las características de delito y cuenta con elementos materiales probatorios que soportan los hechos denunciados y ii) no resulta viable la cancelación de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo. Además, advirtió que la Fiscalía le aclaró que, a la fecha, estudia la posibilidad de solicitar la audiencia de declaratoria de persona ausente, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra el indiciado Hugo Jaramillo Duque. La Colegiatura de primera instancia advirtió que la respuesta resuelve de fondo las solicitudes del actor, pero señaló que no obra constancia en la actuación de su envío y recepción por el destinatario, razón por la que concedió el amparo al derecho fundamental de petición de la FIDUCIARIA DAVIVIENDA y, en consecuencia, ordenó a la

constancia en la actuación de su envío y recepción por el destinatario, razón por la que concedió el amparo al derecho fundamental de petición de la FIDUCIARIA DAVIVIENDA y, en consecuencia, ordenó a la Fiscalía 82 Seccional de Cali que, si aún no lo ha hecho, proceda a remitir a la accionante el oficio No. 0221 del 17 de febrero de 2023. 6Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA Finalmente, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la accionante. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de FIDUCIARIA DAVIVIENDA, difiere de lo decidido en primera instancia, por cuanto ello implicaría que el término de las indagaciones preliminares en materia penal fuera indefinido. Considera que la acción penal frente al delito investigado ya se encuentra prescrita y que, después de tantos años de investigación, la Fiscalía no ha logrado recaudar elementos materiales probatorios para formular imputación, razón por la que insiste en que la indagación debe ser archivada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación planteada por el accionante respecto de la citada decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar la procedencia de la acción de

competente para resolver la impugnación planteada por el accionante respecto de la citada decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar la procedencia de la acción de tutela contra la indagación preliminar No. 760016000193201224757 que adelanta la Fiscalía 82 Seccional de Cali, concretamente para ordenar i) el 7Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA levantamiento de las medidas cautelares que en su curso se impusieron sobre el inmueble 370-590192 y, ii) el archivo de la investigación. Análisis del caso concreto

1. El artículo 86 de la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias o actuaciones judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-2, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco

situación de fraude-2, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado3”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06). 2 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P. 3 Ver: Sentencia SU-074 de 2022. 8Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801

FIDUCIARIA DAVIVIENDA

3. El presupuesto de la subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados

debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional. La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014).

4. De la información recopilada en esta actuación se establece que en contra de Hugo Jaramillo Duque se adelanta, en fase de indagación preliminar, la actuación con radicado No. 760016000193201224757 a cargo de la Fiscalía 82 Seccional de Cali, por lo que es al interior de la misma donde la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A ., como titular del derecho de dominio del inmueble 370-590192, debe solicitar el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo que se registra en su contra.

En efecto, la entidad accionante se encuentra facultada para hacer uso de lo reglado en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, que habilita a quien tenga interés legítimo para solicitar al juez de control de garantías el

En efecto, la entidad accionante se encuentra facultada para hacer uso de lo reglado en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, que habilita a quien tenga interés legítimo para solicitar al juez de control de garantías el levantamiento de las medidas de suspensión del poder dispositivo. Dice la norma: 9Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA “ARTÍCULO 88. DEVOLUCIÓN DE BIENES. Antes de formularse la acusación, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin. En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo.” Lo expuesto lleva a concluir que la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., cuenta con mecanismos de defensa al interior del proceso penal para hacer valer los derechos que estima lesionados con ocasión a la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo respecto del bien de su interés, lo que descarta la procedencia de la acción de tutela para obtener un pronunciamiento en tal sentido.

5. De otra parte, debe la Sala recordar a la sociedad accionante

cautelar de suspensión del poder dispositivo respecto del bien de su interés, lo que descarta la procedencia de la acción de tutela para obtener un pronunciamiento en tal sentido.

5. De otra parte, debe la Sala recordar a la sociedad accionante que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación es autónoma en el ejercicio de la acción penal, lo que torna manifiestamente improcedente la solicitud orientada a que se ordene a la Fiscalía 82 Seccional de Cali archivar la investigación No. 760016000193201224757.

6. Tampoco se evidencia la posible estructuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional por vía transitoria, pues no aparecen acreditados los supuestos de hecho necesarios para su actualización, en los términos requeridos por la doctrina de la Corte constitucional (Sentencia T309 de 2010, entre otras).

7. Sin más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado.

10Tutela 2° Instancia No. 129802 CUI. 76001220400020230018801 FIDUCIARIA DAVIVIENDA En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo impugnado.

2. Notificar este proveído, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

2. Notificar este proveído, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11