CSJ - STP779-2023

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente STP779-2023 Radicación n.° 128190 (Aprobación Acta No. 014) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por el apoderado de EUSEBIO AUGUSTO MENDOZA HERNÁNDEZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, con ocasión del proceso penal 230016001015201105743 (en adelante, proceso penal 2011-05743). Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el presente asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería y a todas las partes e intervinientes en el proceso penal 2011-05743.

ANTECEDENTESCUI 11001020400020220261600

Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN EUSEBIO AUGUSTO MENDOZA HERNÁNDEZ, a través de apoderado, solicita el amparo de sus derechos fundamentales, que considera vulnerados por la Sala Penal d el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, con ocasión al proveído de 23 de noviembre de 2022, emitido al interior del proceso penal 2011-05743, en el cual, funge como procesado. Del escrito de tutela y documentos aportados al expediente tutelar, se tiene que, dentro de la causa penal 2011-05743 seguida en contra de

emitido al interior del proceso penal 2011-05743, en el cual, funge como procesado. Del escrito de tutela y documentos aportados al expediente tutelar, se tiene que, dentro de la causa penal 2011-05743 seguida en contra de EUSEBIO AUGUSTO MENDOZA HERNÁNDEZ y Jessica Paola Cueto Mogollón por el delito de estafa agravada, la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación, al amparo de la causal prevista en el artículo 332 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, esto es, imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal, pues consideró que la acción penal se encuentra prescrita. Por lo anterior, el 28 de octubre de 2022, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, resolvió declarar la prescripción de la acción penal de manera parcial, decisión que fue impugnada por el apoderado de las víctimas y el Ministerio Público. La segunda instancia fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, Corporación que mediante decisión de 23 de noviembre de 2022, revocó la providencia emitida por la primera instancia. Para el apoderado judicial de MENDOZA HERNÁNDEZ, la decisión de la segunda instancia es vulneradora de derechos 2CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela fundamentales, en tanto incurrió en un defecto fáctico, al no haber una motivación congruente con el supuesto de hecho propuesto, pues el

Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela fundamentales, en tanto incurrió en un defecto fáctico, al no haber una motivación congruente con el supuesto de hecho propuesto, pues el Tribunal accionado “(…) no tuvo en cuenta ni valoró para nada los siguientes elementos materiales de prueba:

1. Existencia y representación legal de la IPS Promosalud del Sinú Ltda en orden a saber con probabilidad de verdad su objeto social y quien era su representante legal para la época de los hechos

2. Existencia y representación legal de la firma Drogas y Suministros El Porvenir, en orden a saber no solo su objeto social sino también quien era su representante legal para el momento de los hechos.

3. No se valoraron cada una de las cuentas de cobro presentadas por Pedro Rafael Negrete Daguer y los anexos a cada una de ellas, en orden a determinar: a nombre de quien se presentaron, esto es, si a nombre de la firma Drogas y Suministros El Porvenir o a nombre de Pedro Rafael Negrete Daguer; en que fecha fueron presentadas, ante quien se presentaron, por qué conceptos, cual fue el valor de cada una de ellas, quien las recibía, cual fue el recorrido de cada una de ellas, esto es, su trazabilidad.

4. No se valoró el interrogatorio de indiciado rendido por la auxiliar contable Jessica Paola Cueto Mogollón., en donde precisamente se debe establecer la trazabilidad de cada una de dichas cuentas de cobro.

5. No se valoraron, uno por uno, los cheques materialmente emitidos por la IPS Promosalud del Sinú Ltda con cargo a las cuentas bancarias de los bancos

establecer la trazabilidad de cada una de dichas cuentas de cobro.

5. No se valoraron, uno por uno, los cheques materialmente emitidos por la IPS Promosalud del Sinú Ltda con cargo a las cuentas bancarias de los bancos Bogotá de Lorica, Bogotá Montería y Colpatria Montería en orden a determinar a la orden de quien fueron emitidos, si fueron endosados, clase de endoso, si fueron cruzados, si fueron consignados a alguna cuenta corriente o de ahorro o si fueron pagados por ventanilla, caso de esto último a quien; y quien o quienes estaban autorizados para girar cheques con cargo en ellas.

6. No se valoró el contrato de suministro celebrado entre la firma Drogas y Suministros El porvenir, representada por Pedro Rafael Negrete Daguer y la IPS Promosalud del Sinú Ltda representada por Eusebio Mendoza Hernández, en orden a establecer realmente cuales fueron las obligaciones contractuales convenidas a fin de evitar suposiciones imaginaciones.

7. En el cuadro ideado y elaborado por el denunciante Pedro Rafael Negrete Daguer no fue valorado lo relacionado en los numerales 23 y 29

8. No se valoró si efectivamente, en el Banco de Colombia, el denunciante Pedro Rafael Negrete Daguer tenía la cuenta de ahorro identificada con el número 67707810596 y si con fundamento en los correspondientes extractos bancarios se hizo la Transferencia bancaria con el cheque 67707810596 del

Banco Bogotá (carro).” 3CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela A su parecer entonces, la autoridad accionada no valoró los

3CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela A su parecer entonces, la autoridad accionada no valoró los elementos materiales probatorios que sirvieron a la Fiscalía para solicitar la preclusión a favor de MENDOZA HERNÁNDEZ y Cueto Mogollón, desconociendo así, lo establecido en la normativa procesal penal. Con fundamento en lo anterior, solicita revocar la decisión judicial emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería el 23 de noviembre de 2022 y en consecuencia, dejar en firme la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma ciudad, mediante la cual se precluyó la investigación en favor de MENDOZA HERNÁNDEZ y Cueto Mogollón por el delito de estafa agravada. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería remitió copia del proveído objeto de reproche de fecha 23 de noviembre de 2022. 2.- La profesional del derecho Bleider Astrid Castillo Mercado, quien funge como abogada de confianza de la víctima Pedro Rafael Negrete, alegó que, el accionante pretende convertir vía excepcional en una tercera instancia, apoyando su inconformidad en argumentos personales de interpretación normativa, lo cual, no es procedente. Expuso que, “[q]uerer hoy por vía de tutela que se resuelva un tema probatorio y que en nada tiene que ver con el asunto especifico de la alzada y resuelta

Expuso que, “[q]uerer hoy por vía de tutela que se resuelva un tema probatorio y que en nada tiene que ver con el asunto especifico de la alzada y resuelta por el alto tribunal de Córdoba, es desdibujar la verdadera esencia de la acción constitucional; aquí no hay una afectación al debido proceso en cuanto a que lo decidido por el tribunal apuntó específicamente a decidir si lo dicho por el juez a-quo en cuanto a que era una Estafa en la modalidad concursal o lo era una estafa en la 4CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela modalidad continuada, y para ello y sobre este último punto el tema era necesario avocarlo ya que del mismo se desprendía el hecho del tiempo transcurrido dentro de un proceso penal donde la Fiscalía no hizo nada más que admitir una denuncia, ordenar uno que otro elemento material probatorio y dejar pasar el tiempo, pese a la insistencia que le hacia el Delegado del Ministerio Público en reiteradas ocasiones señalándole precisamente que se podía avocar a una prescripción.” CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela interpuesta por el apoderado de EUSEBIO AUGUSTO MENDOZA HERNÁNDEZ , contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

de EUSEBIO AUGUSTO MENDOZA HERNÁNDEZ , contra la Sala

Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional1. La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 1 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 5CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe queda claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados

que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.2 f. Que no se trate de sentencias de tutela. Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 2 Ibídem. 6CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales 3 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los

de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4. 3 Sentencia T-522 de 2001. 4 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. 7CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se

2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La presente acción de tutela se centra en un punto específico: determinar si con el proveído emitido el 23 de noviembre de 2022 por la Sala Penal d el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería al interior del proceso penal 2011-05743, mediante el cual, revocó la decisión emitida por la primera instancia, que precluyó la investigación a favor de EUSEBIO AUGUSTO MENDOZA HERNÁNDEZ y otro, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en consecuencia, debe concederse el amparo. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de 8CUI 11001020400020220261600

fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de 8CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento. No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la causal especial de procedibilidad detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales. Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta

vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional. En el presente evento, MENDOZA HERNÁNDEZ , a través de apoderado judicial, cuestiona por vía de tutela la decisión emitida el 23 de noviembre de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, 9CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela en la que revocó el auto de 28 de octubre del mismo año, mediante el cual, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, había decretado la preclusión acorde con la causal consagrada en el numeral 1 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Al respecto ha decantado la jurisprudencia, que se incurre en vía de hecho cuando, (i) la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii) resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii) el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y (iv) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). Acorde con lo señalado en el presente trámite tutelar, revisada la providencia cuestionada y que es el motivo de inconformidad en el

(defecto procedimental). Acorde con lo señalado en el presente trámite tutelar, revisada la providencia cuestionada y que es el motivo de inconformidad en el presente asunto, no puede concluirse que aquella constituya una vía de hecho en los términos que plantea el apoderado de MENDOZA HERNÁNDEZ, toda vez que se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, tuvo en consideración las normas que regulan la materia y fue así como concluyó que en este caso no se encontraban acreditados los presupuestos que se requerían para precluir la investigación a favor del ahora tutelante y Cueto Mogollón, de conformidad con la causal señalada por la Fiscalía. En efecto en la decisión de 23 de noviembre de 2022, la Colegiatura en cita, señaló: “(…) en el año 2009, según se afirma en la denuncia y así lo admite el procesado en su interrogatorio, se le ofrecieron distintas formas de pago a Pedro Negrete, con bienes muebles e inmuebles, a fin de ir abonando a la deuda, cuando el gerente de la IPS conocía perfectamente que oportunamente se emitían los cheques para cubrir esa especifica obligación por concepto de 10CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela suministro de insumos médicos y hospitalarios. Es que esa actitud es la que permite concluir que su intención – dolo unitario – siempre fue quedarse con todo el dinero que se destinara al pago de dicha deuda con el proveedor, por ello la forma reiterada y paulatina en que se cometió la conducta delictiva.

permite concluir que su intención – dolo unitario – siempre fue quedarse con todo el dinero que se destinara al pago de dicha deuda con el proveedor, por ello la forma reiterada y paulatina en que se cometió la conducta delictiva. Conducta punible que cesó en marzo de 2011, momento para el cual la víctima advirtió sobre las irregularidades e inició las respectivas acciones legales, por ello, ninguna duda debe generarse en cuanto a que fue ese el último acto cometido por el presunto actor, de modo que la consumación del delito cesó el 24 de marzo de 2011, fecha para la cual el señor Eusebio Mendoza Hernández, presuntamente cobró el ultimo cheque en el Banco Bogotá de esta ciudad, mismo que fue girado y endosado el 4 de marzo de ese mismo año, según se evidencia en las actuaciones de este proceso. Así las cosas, teniendo en cuenta que el delito presuntamente cometido por los indagados es el de Estafa agravada – arts. 246 y 247 numeral 6 del C.P - cuya pena máxima prevista en la ley es de 144 meses, esto es, 12 años, pero como debe incrementarse la misma en una tercera parte en virtud del parágrafo del Art. 31 del Código Penal, esta quedaría con un máximo de 16 años de prisión. Por consiguiente, conforme a los lineamientos del artículo 82 y 83 ídem, aún no ha operado el fenómeno prescriptivo de la acción penal, puesto que estando en etapa de indagación dicho término se cumple en un tiempo igual al máximo de la pena fijada para el respectivo tipo penal, para el caso en 16 años, es decir, se agotará el 24 de marzo de 2027.

que estando en etapa de indagación dicho término se cumple en un tiempo igual al máximo de la pena fijada para el respectivo tipo penal, para el caso en 16 años, es decir, se agotará el 24 de marzo de 2027. Sin embargo, conforme a los hechos jurídicamente relevantes, en caso que la Fiscalía decida imputar cargos por el delito de Estafa agravada, no puede soslayar la circunstancia prevista en el numeral primero del Art. 267 del Código Penal, pues por tratarse este caso de un delito continuado la cuantía se establece por el monto total del beneficio económico obtenido, de tal manera que supera ampliamente los cien salarios mínimos mensuales legales vigentes. Por tanto, la pena máxima establecida para la Estafa agravada – en modalidad de delito continuado – se debe incrementar de una tercera parte a la mitad, quedando la pena máxima en 24 años de prisión. Prescribe en este evento la acción penal en 20 años, según el límite que trae el Art. 83 del Código Penal, contados a partir del 24 de marzo de 2011, momento en que se produjo el último acto. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala revocará el auto recurrido; en consecuencia, no accederá a la solicitud de preclusión elevada por el delegado fiscal, dentro de la investigación iniciada contra los señores EUSEBIO AUGUSTO MENDOZA HERNÁNDEZ y JESSICA PAOLA CUETO MOGOLLÓN, por el delito de Estafa agravada, teniendo en cuenta que no se configura la causal invocada. Lejos se encuentra la prescripción de la acción penal.” Ahora bien, el juez de tutela no tiene facultad de desconocer los

CUETO MOGOLLÓN, por el delito de Estafa agravada, teniendo en cuenta que no se configura la causal invocada. Lejos se encuentra la prescripción de la acción penal.” Ahora bien, el juez de tutela no tiene facultad de desconocer los criterios aplicados por el juez natural, solo debe resolver sobre la vulneración de derechos fundamentales cuando no hay mecanismos al interior del procedimiento penal para ampararlos. 11CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela En este caso, al reabrirse la investigación, la parte actora tiene a su disposición medios idóneos para proteger sus derechos, como el aporte de elementos de prueba, solicitud de preclusión, ejercicio de los recursos ordinarios, entre otros, por lo que no es la acción publica la llamada a resolver las pretensiones del actor. En síntesis, como quiera que en el presente asunto no se advierte alguna vía de hecho que evidencie la afectación de las garantías fundamentales de la parte accionante, lo procedente será negar la presente demanda de tutela. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES

DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado por el apoderado de EUSEBIO AUGUSTO MENDOZA HERNÁNDEZ, contra la Sala Penal d el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería , por las razones expuestas.

PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado por el apoderado de EUSEBIO AUGUSTO MENDOZA HERNÁNDEZ, contra la Sala Penal d el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería , por las razones expuestas. SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. TERCERO. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 12CUI 11001020400020220261600 Rad. 128190 Eusebio Augusto Mendoza Hernández Acción de tutela

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13