CSJ - STP7806-2021

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP7806-2021 CUI 11001020500020210033802 Radicación n° 116952 Acta 155. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESy el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. , frente a la decisión proferida el 24 de marzo del año en curso, por la Sala de Casación Laboral, por medio de la cual, concedió el amparo del derecho al debido proceso de ESTHER LAVERDE CASTAÑEDA , presuntamente vulnerado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de esta ciudad, las impugnantesCUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 2 y la demás partes e intervinientes en el proceso laboral fundamento de la acción de tutela. ANTECEDENTES Los sucesos y pretensiones que motivaron la solicitud de amparo fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: La promotora del resguardo, a través de apoderado judicial, instauró el presente mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus prerrogativas fundamentales «a la Igualdad, Acceso a la Administración de Justicia, Debido

instauró el presente mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus prerrogativas fundamentales «a la Igualdad, Acceso a la Administración de Justicia, Debido Proceso, Mínimo Vital, libre selección del régimen pensional y Seguridad Social» , presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. Manifestó, que promovió demanda ordinaria laboral en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a fin de obtener la nulidad del traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Señaló, que el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo de fecha 19 de julio de 2019, dentro del proceso identificado con el radicado número «11001310503820170039100 », por medio del cual, negó las pretensiones de su demanda, decisión que fue objeto de apelación por parte de la demandante, y confirmada en segunda instancia, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, el 18 de septiembre de 2019. Reprocha la parte actora, que con la decisión proferida por la autoridad judicial convocada a la presente acción, se desconocen los precedentes jurisprudenciales emanados de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Sustentó, que la decisión emitida dentro del proceso ordinario laboral objeto de reproche es equívoca, al asegurar que:CUI 11001020500020210033802

los precedentes jurisprudenciales emanados de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Sustentó, que la decisión emitida dentro del proceso ordinario laboral objeto de reproche es equívoca, al asegurar que:CUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 3 […] la demandante no era beneficiaria del régimen de transición ni por edad ni por semanas cotizadas, por lo que no se le puede aplicar el precedente de la corte que se invocó en la demanda, pues para el entender de esa colegiatura los casos conocidos por la Corte difieren sustancialmente de este, siendo el formulario de afiliación suscrito por esta el 19 de Abril de 1994, suficiente para acreditar que se le brindo información clara y suficiente al momento del traslado, quedando abiertamente vulnerado el derecho fundamental de igualdad de trato frente a la administración de justicia que deben tener sus usuarios, pues en este caso particular no se invirtió la carga de la prueba en favor de la afiliada, y por el contrario se le impuso una obligación que estaba en cabeza del fondo demandado, insistiendo el tribunal censurado que el demandante debía acreditar la existencia de vicios del consentimiento. (f.º 3). Que la demandante hoy actora, inconforme con tal determinación, interpuso el recurso extraordinario de casación, que fue concedido a través de auto de fecha 8 de junio de la pasada anualidad, y admitido por el órgano de cierre mediante providencia del 25 de noviembre de la misma data. No obstante, refirió, que a través de memorial radicado ante el despacho del magistrado ponente, el 16 de diciembre de 2020,

admitido por el órgano de cierre mediante providencia del 25 de noviembre de la misma data. No obstante, refirió, que a través de memorial radicado ante el despacho del magistrado ponente, el 16 de diciembre de 2020, solicitó, el desistimiento del recurso de marras, siendo atendida la solicitud de forma favorable mediante proveído de fecha 17 de febrero hogaño, y notificada en el estado del 5 de marzo corriente. Expuso en la misma línea, que el Tribunal convocado, erró en su criterio, al desconocer el antecedente jurisprudencial emitido por esta Corporación, con la sentencia que confirmó la decisión de primera instancia por medio del cual, absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, teniendo en cuenta que: […] la sala laboral de decisión del Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, vulnera los derechos fundamentales y constitucionales de mi poderdante a la Igualdad, Acceso a la Administración de Justicia, Debido Proceso, Igualdad de trato, Mínimo Vital, libre selección del régimen pensional y Seguridad Social previstos en los Artículos 13, 29, 48, 53 y 58 de la citada Carta Política, por el desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical creado por la Honorable Corte Suprema de Justicia sobre la materia desde hace más de 12 años, por la no valoración en conjunto del material probatorio obrante en el expediente, y el desconocimiento de las disposiciones creadas por el legislador sobre la materia, pues con el material probatorio obrante en el expediente, es fácil concluir que la AFP PROTECCIÓN S.A., no le brindo una

desconocimiento de las disposiciones creadas por el legislador sobre la materia, pues con el material probatorio obrante en el expediente, es fácil concluir que la AFP PROTECCIÓN S.A., no le brindo una información clara, cierta y comprensible, respecto de las características, condiciones, diferencias, riesgos y consecuencias del traslado de régimen, no siendo suficiente la firma de unCUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 4 formulario para dar por sentado que se le brindo la asesoría pertinente y adecuada como lo concluyó el cuerpo colegiado. (f.º 3). Por lo anterior, solicitó dejar sin efectos la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal convocado el día 18 de septiembre de 2019, por medio del cual, confirmó la providencia de primera instancia, que negó las pretensiones incoadas en contra de las demandadas, relacionadas con la nulidad e ineficacia de traslado de regímenes pensionales. Como petición especial solicitó, «en el evento de proferirse fallo de Tutela favorable a mi poderdante, se sirva ordenar dentro de las 48 horas siguientes el cumplimiento de la misma, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, so pena de incurrir en Desacato.» (f.º 5). DECISIÓN RECURRIDA La Sala de Casación Laboral concedió el amparo del derecho al debido proceso de ESTHER LAVERDE

de 1991, so pena de incurrir en Desacato.» (f.º 5). DECISIÓN RECURRIDA La Sala de Casación Laboral concedió el amparo del derecho al debido proceso de ESTHER LAVERDE CASTAÑEDA, por cuanto la decisión emitida por el Tribunal incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales de desconocimiento del precedente. En concreto, la línea fijada por ese órgano de cierre frente a la pretensión de ineficacia del traslado de régimen.

Expuso que, si bien, la accionante inicialmente interpuso el recurso extraordinario de casación contra la providencia cuestionada, posteriormente desistió del mismo y fue aceptado por esa Sala de Casación Laboral, luego, no existe un mecanismo de defensa judicial. Además que, consideró, en el asunto debe flexibilizarse el análisis delCUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 5 presupuesto de la subsidiariedad, ante la evidente la vulneración de derechos fundamentales. Relacionó los argumentos empleados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, indicó que, las razones que expuso frente al deber de información en el traslado de régimen y la exigencia de estar cobijada por el régimen de transición, son las mismas que como órgano de cierre ha considerado restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado. En tal virtud, resolvió:

régimen de transición, son las mismas que como órgano de cierre ha considerado restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado. En tal virtud, resolvió: SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 18 de septiembre de 2019, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

DE LA IMPUGNACIÓN Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONESFundó el disenso en los siguientes términos:CUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 6 i) Partió por señalar que la acción de tutela es improcedente por subsidiariedad, dado que, la accionante no agotó los mecanismos de defensa judicial al interior del proceso. ii) Refirió que, de conformidad con la sentencia CC SU-062/2010solo es posible cambiar de régimen cuando falten 10 años o menos para cumplir la edad que da derecho

proceso. ii) Refirió que, de conformidad con la sentencia CC SU-062/2010solo es posible cambiar de régimen cuando falten 10 años o menos para cumplir la edad que da derecho a la pensión, requisitos que en el caso no están dados, sumado a que, afiliados como la accionante que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, no están cobijados por régimen de transición. iii) La Sala de Casación Laboral ha indicado que la carga de la prueba está en cabeza del fondo privado, quien deberá acreditar el debido asesoramiento. Sin embargo, ello contradice el presupuesto de la carga de la prueba contenido en el Código General del Proceso, a la luz del cual, es la demandante quien debe probar. iv) El contrato a través del cual, la accionante decidió voluntariamente trasladarse al régimen de ahorro individual, está revestido de legalidad y no fue afectado con ningún vicio del consentimiento, por tanto, es válido. v) La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá contaba con la posibilidad de apartarse del precedenteCUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 7 jurisprudencial y argumentar cuál era la interpretación normativa bajo la cual debía estudiarse el caso en concreto. Sumado a que dicha Corporación actuó en el marco de su autonomía judicial. vi) Conceder en este asunto el amparo, desconoce el principio de autonomía judicial, el precedente de la Corte Constitucional -CC SU-062/10y afecta el sistema pensional, pues causa un grave impacto fiscal.

1. Conceder en este asunto el amparo, desconoce el principio de autonomía judicial, el precedente de la Corte Constitucional -CC SU-062/10y afecta el sistema pensional, pues causa un grave impacto fiscal.

Solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente el amparo, “por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral”. Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Expuso su disenso en los siguientes términos: i) La autoridad judicial accionada no vulneró derecho fundamental de la memorialista, en tanto, satisfizo los presupuestos para apartarse del precedente judicial, por cuanto el caso de ESTHER LAVERDE CASTAÑEDA es sustancialmente diferente a los estudiados por la Sala de Casación Laboral.CUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 8 ii) Adicionó que la demandante efectuó el traslado de manera libre, voluntaria e informada, pues sabía su futuro pensional y las diferencias entre el RAIS y el RPM, por la asesoría recibida y comprobada, según la firmada plasmada en el formulario de afiliación. iii) Insistió en que no es aplicable el precedente jurisprudencial, porque la accionante no ostenta la calidad de pensionada y tampoco se encuentra cobijada por el régimen de transición toda vez que no acredita los requisitos de edad y semanas consagrados en el artículo 36 de la ley

de pensionada y tampoco se encuentra cobijada por el régimen de transición toda vez que no acredita los requisitos de edad y semanas consagrados en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. iv) Estimó inválido declarar la ineficacia del traslado del régimen pensional, dado que han transcurrido más de 20 años desde la afiliación al RAIS, con lo cual ha prescrito el derecho a reclamar. Además que, la modificación del monto de la pensión no constituye un vicio del consentimiento que genere su ineficacia y genera más cargas fiscales tanto para el gobierno como para los administrados. v) Exigió que, en el caso de confirmarse la sentencia impugnada, sólo se ordene la devolución de los aportes más los rendimientos financieros, pero que «en ningún caso se debe obligar a mi representada a devolver conjuntamente los rendimientos y la comisión de administración, toda vez que se trata de prestaciones ya acaecidas, por lo que no puede desconocerse que la cuenta de ahorro individual produjo unosCUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 9 rendimientos gracias a la buena gestión de la AFP» , la cual a su vez cobró una comisión para hacer rentar dichos dineros. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 333 de 2021, que modificó el canon 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la

Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la Homóloga de Casación Laboral. En el caso concreto, el problema jurídico se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, acertó o no al conceder el amparo solicitado por la peticionaria, al considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales, pues la decisión por este emitida el 18 de septiembre de 2019, y que se ataca vía tutela, fue producto de un desconocimiento del precedente fijado por aquélla Corporación. Pues bien, se partirá por puntualizar que, el conocimiento del juez de tutela en segunda instancia, debe circunscribirse a verificar si el fallo de tutela, soluciona adecuadamente el escenario constitucional propuesto y, porCUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 10 ende, la impugnación, debe dirigirse a formular los reparos contra dicha determinación. En el presente asunto, la fundamentación de la impugnación promovida por COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. no cuestiona los argumentos que sirvieron de fundamento a la Sala de Casación Laboral para

impugnación promovida por COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. no cuestiona los argumentos que sirvieron de fundamento a la Sala de Casación Laboral para conceder el amparo, esto es, el desconocimiento del precedente. Sino que, a manera de instancia, exponen las razones por las cuales consideran, no es posible acceder a la pretensión de nulidad del traslado, para lo cual, a través de una mixtura, traen a colación algunos de los argumentos expuestos en la sentencia cuestionada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que sirven de fundamento a sus teorías y, de otra parte, plantean sus inconformidades con el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral frente a la carga de la prueba del deber de información y la posibilidad de traslado así el afiliado no pertenezca al régimen de transición.

Sin perjuicio de ello, la Sala se pronunciará sobre el escenario constitucional propuesto y anticipa, confirmará la decisión del A-quo, en los siguientes términos: Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene unCUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 11 carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP19197-2017,

11 carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP19197-2017,

CSJ STP265-2018 y CSJ STP14404-2018).

Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa. Asimismo, en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad . Por último, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De tal forma, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales 1 y 1 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia

requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez , (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.CUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 12 especiales2, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. En el caso objeto de debate, el accionante busca se deje sin efecto el fallo emanado el 18 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que absolvió a las demandadas frente a las pretensiones relacionadas con la declaración de ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. La inconformidad de la gestora constitucional radica, principalmente, en que la providencia fustigada desconoció el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral sobre la materia. Razones por las que cataloga el fallo como

La inconformidad de la gestora constitucional radica, principalmente, en que la providencia fustigada desconoció el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral sobre la materia. Razones por las que cataloga el fallo como trasgresor de sus garantías constitucionales. Sobre el particular, se anticipa que se confirmará la sentencia de primera instancia, pues como allí se concluyó, concurren los requisitos generales de procedibilidad de la 2 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.CUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 13 tutela contra providencias judiciales y el específico de desconocimiento del precedente. Frente a los generales, los impugnantes insisten en que no concurre el de subsidiariedad, porque no se agotaron los mecanismos de defensa judicial al interior del proceso, en concreto, porque no acudió al recurso extraordinario de casación. Sobre este presupuesto, se dirá que, la Sala comparte los argumentos de primera instancia, en el sentido que, pese a que la accionante no acudió materialmente al recurso extraordinario de casación, por cuanto, pese a que

Sobre este presupuesto, se dirá que, la Sala comparte los argumentos de primera instancia, en el sentido que, pese a que la accionante no acudió materialmente al recurso extraordinario de casación, por cuanto, pese a que inicialmente lo interpuso, luego desistió del mismo, lo cierto es que, cuando se advierte la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela y el consecuente quebrantamiento de garantías fundamentales, es posible flexibilizar dicho presupuesto y dar cabida a la protección constitucional. En torno a la causal específica de desconocimiento del precedente, como lo concluyó el A-quo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá acudió a una interpretación equivocada de dos aspectos: i) del deber de información que opera en los casos de traslado de régimen, el cual no puede entenderse probado con el diligenciamiento del formulario de afiliación a la AFP y ii) la postura de que, la nulidad del traslado de régimen solo aplicaCUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 14 a los beneficiarios del régimen de transición o a aquellos que tuviesen un derecho consolidado, situación en la que no se encontraba ESTHER LAVERDE CASTAÑEDA. Claramente, dicha postura desconoció totalmente el precedente que ha fijado la Sala de Casación Laboral cuando de definir la pretensión de ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad se trata.

precedente que ha fijado la Sala de Casación Laboral cuando de definir la pretensión de ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad se trata. Luego, contrario a lo señalado por las recurrentes, la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, no fue resultado del ejercicio que en virtud del principio de autonomía judicial habilita la posibilidad de apartarse del precedente; sino que, se reitera, simplemente desconoció la existencia de éste y creó su propia ruta en la definición del asunto. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia».CUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 15 El precedente fijado por la Sala de Casación Laboral frente al tema, está enmarcado principalmente en que, desde luego que corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria definir estos asuntos, a través de un proceso declarativo. En relación con la afiliación ha señalado que: i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado

En relación con la afiliación ha señalado que: i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias». ii) Corresponde a la Administradora del Fondo de Pensiones demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo. Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de casación SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, que a su vez, remitió a lo señalado en la sentencia CSJ SL19447-2017, expuso: Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.CUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 16

por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.CUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 16 Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL194472017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud

3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa

administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.CUI 11001020500020210033802 Interno 116952 Tutela Segunda Instancia 17 También, en la misma providencia CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838 señaló que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos