CSJ - STP7810-2021

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP7810-2021 Radicación n° 116967

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Acta 155. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Colpensiones y Protección S.A., contra el fallo proferido el 7 de abril de 2021, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que concedió la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, de Rigoberto Cañón Cueca, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá; trámite al cual se vinculó al Juzgado Quince Laboral Del Circuito de la misma ciudad, así como a lasTutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral objeto de discusión. ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del demandante y los informes de las partes, fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la forma como sigue: (…) El accionante promueve el mecanismo que ocupa la atención de la Sala con el propósito de obtener el amparo de sus derechos

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la forma como sigue: (…) El accionante promueve el mecanismo que ocupa la atención de la Sala con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia. Para respaldar su solicitud, narra que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A., luego a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A., no obstante, estas entidades no le suministraron información sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de dichos actos jurídicos. Refiere que, por tal motivo, instauró demanda ordinaria laboral contra Protección S.A., Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones con el propósito de obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional, asunto que se asignó por reparto al Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá, quien que mediante sentencia de 12 de junio de 2019 accedió a sus pretensiones. Menciona que en virtud del grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo de 13 de agosto de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda.

Argumenta que el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial que esta Sala de Casación ha consolidado

instancia y absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda.

Argumenta que el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial que esta Sala de Casación ha consolidado 2Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca sobre el asunto en controversia y transgredió los derechos fundamentales invocados en esta acción. Conforme lo anterior, solicita la protección de sus derechos fundamentales y que, como medida orientada a restablecerlos, se deje sin efecto la providencia absolutoria de segunda instancia y se ordene al Tribunal accionado que dicte una decisión de remplazo favorable a sus aspiraciones.

La acción de tutela se admitió mediante auto de 24 de marzo de 2021, a través del cual se corrió traslado a la autoridad judicial accionada para que ejerciera su derecho de defensa en un término de dos (2) días. Asimismo, se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso que motivó la interposición del mecanismo tuitivo y se requirió a los despachos convocados para que aportaran copia de las piezas procesales acusadas. Durante el término correspondiente, el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá manifestó que en el trámite judicial se respetaron las garantías fundamentales del accionante y allegó copia digital del expediente. La apoderada judicial de Porvenir S.A. manifestó que no transgredió los derechos superiores del accionante y solicitó que se declare improcedente la protección invocada.

copia digital del expediente. La apoderada judicial de Porvenir S.A. manifestó que no transgredió los derechos superiores del accionante y solicitó que se declare improcedente la protección invocada. El representante legal de Protección S.A. adujo que no se configuró ninguna causal de nulidad en el trámite del proceso ordinario laboral y, por tal motivo, no es dable revivir un trámite que se decidió de acuerdo a las normas que sustanciales que regulan la materia. Por último, la directora de acciones constitucionales de Colpensiones indicó que no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de los derechos fundamentales del promotor y solicitó que se declare improcedente la acción constitucional. DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral concedió el amparo de los derechos al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia de Rigoberto Cañón Cueca, por cuanto la decisión emitida por el Tribunal incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, relativa al 3Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca desconocimiento del precedente, sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional. Expuso que si bien el accionante no promovió el recurso extraordinario de casación contra la providencia cuestionada y dejó pasar 7 meses desde la decisión refutada, lo que en principio supondría la insatisfacción

Expuso que si bien el accionante no promovió el recurso extraordinario de casación contra la providencia cuestionada y dejó pasar 7 meses desde la decisión refutada, lo que en principio supondría la insatisfacción de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, tales exigencias deben flexibilizarse para que la Sala analice la providencia controvertida, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores del accionante. Relacionó los argumentos empleados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá e indicó que las razones que expuso frente al deber de información en el traslado de régimen y la exigencia de estar cobijada por el régimen de transición, son las mismas que como órgano de cierre ha considerado restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado. Concretamente, destacó que el Colegiado de instancia concentró el análisis del caso en la sanción que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 prevé, no obstante, pasó por alto que en los eventos en que se argumenta la ineficacia de traslado por falta de asesoría de las administradoras de fondos de pensiones se debe analizar si dichas entidades cumplieron con el deber en comento, 4Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca

administradoras de fondos de pensiones se debe analizar si dichas entidades cumplieron con el deber en comento, 4Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca tal y como lo ha señalado la Corte en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019,

CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL44262019.

En tal virtud, resolvió: SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 13 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que el accionante instauró contra Protección S.A., Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones. Asimismo, las actuaciones posteriores a dicha providencia.

TERCERO: Ordenar al citado Tribunal que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

DE LA IMPUGNACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesindicó que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá contaba con la posibilidad de apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar cuál era la interpretación normativa bajo la cual debía estudiarse el caso en concreto, por lo tanto actuó en el marco de su autonomía judicial. Destacó que la tutela es improcedente en este caso particular, pues no puede convertirse en una tercera

caso en concreto, por lo tanto actuó en el marco de su autonomía judicial. Destacó que la tutela es improcedente en este caso particular, pues no puede convertirse en una tercera 5Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca instancia judicial cuando al interior del proceso se debatió el asunto en respeto de las garantías de las partes. Cuestionó que la Sala de Casación Laboral haya entendido que la carga de la prueba está en cabeza del fondo privado, pues ello contradice el presupuesto contenido en el Código General del Proceso, a la luz del cual es el demandante quien debe probar sus afirmaciones. Así, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente el amparo, “por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral”. La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., arguyó que, en primer lugar, la autoridad judicial accionada no vulneró derecho fundamental del actor, en tanto, satisfizo los presupuestos para apartarse del precedente judicial, sobre todo cuando se tiene en cuenta que el caso analizado es sustancialmente diferente a los estudiados por la Sala de Casación Laboral, además de que cumplió con las cargas que se le imparten para no aplicar, cuando así lo considere necesario, el precedente vertical. Adicionalmente, manifestó que el demandante

Casación Laboral, además de que cumplió con las cargas que se le imparten para no aplicar, cuando así lo considere necesario, el precedente vertical. Adicionalmente, manifestó que el demandante efectuó el traslado de manera libre, voluntaria e 6Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca informada, pues sabía su futuro pensional y las diferencias entre el RAIS y el RPM, por la asesoría recibida y comprobada, según la firmada plasmada en el formulario de afiliación. Insistió en que no es aplicable el precedente jurisprudencial, porque el interesado no se encuentra cobijado por el régimen de transición toda vez que no acredita los requisitos de edad y semanas consagrados en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Que además la variación del monto de la pensión no constituye un vicio del consentimiento que genere su ineficacia sino que, por el contrario, produce más cargas fiscales tanto para el gobierno como para los administrados. Añadió que el término de prescripción inicia desde el momento que se suscribe el acto o contrato, en este caso, la suscripción del formulario de afiliación fue septiembre de 1999. Transcurridos los 4 años, el acto se convalida y la nulidad de que adoleciera desaparece y ya no podrá ser alegada por acción o excepción. Lo anterior de conformidad con lo establecido por el artículo 1750 del Código Civil.

la nulidad de que adoleciera desaparece y ya no podrá ser alegada por acción o excepción. Lo anterior de conformidad con lo establecido por el artículo 1750 del Código Civil. Por lo tanto, solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral, ya que en el proceso ordinario laboral se obró de conformidad con la ley 7Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca sin haber vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. Finalmente adujo que, en el caso de confirmarse la sentencia impugnada y se condene a devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual del demandante a Colpensiones, únicamente será procedente la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual más los rendimientos financieros generados con la buena gestión de Protección S.A., pero no es procedente que se ordene la devolución de lo que su representada descontó por comisión de administración, toda vez que se trata de sumas ya causadas durante la administración de los dineros de la cuenta de ahorro individual del demandante, descuentos realizados conforme a la ley y como contraprestación a una buena gestión de administración, como es legalmente permitido frente a cualquier entidad financiera. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la Homologa de Casación Laboral. 8Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, acertó o no al conceder el amparo solicitado por Rigoberto Cañón Cueca, al considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, en la decisión de 13 de agosto de 2020, adoptada al interior del proceso ordinario laboral que el accionante instauró contra Protección S.A., Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones, por desconocimiento del precedente judicial emitido en casos similares, relativo a la ineficacia del traslado de régimen pensional. Pues bien, sobre el particular, esta Sala de decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo

Pues bien, sobre el particular, esta Sala de decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial ( ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP19197-2017, CSJ STP2652018 y CSJ STP14404-2018). Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa. Asimismo, 9Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad. Por último, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De tal forma, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales1

transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De tal forma, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales1 y especiales2, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 1 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela ; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez , (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.2 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: ( i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.

defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 10Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca En el caso objeto de debate, el accionante busca dejar sin efecto el fallo de 13 de agosto de 2020 dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que absolvió a las demandadas en el proceso laboral promovido por Rigoberto Cañón Cueca, dirigido a la declaración de ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. La inconformidad del gestor radica, principalmente, en que la providencia fustigada no tomó de presente que su traslado entre regímenes estuvo antecedido por un vicio en el consentimiento, lo que profundizó un desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral. Razones, por lo que cataloga al fallo como trasgresor de sus garantías constitucionales. Sobre el particular, se anticipa que se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que Sala accionada emitió la sentencia que hoy se cuestiona, de espaldas a la línea del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia laboral. En ese orden, se analizarán los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, para luego exponer las razones de la configuración de la

espaldas a la línea del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia laboral. En ese orden, se analizarán los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, para luego exponer las razones de la configuración de la causal de procedibilidad de la acción contra sentencias judiciales aludida. 11Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca Requisitos genéricos de procedibilidad de la acción. Respecto de los requisitos generales se tiene en el presente caso: i) Claramente, la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que, se invoca la vulneración de derechos fundamentales en la decisión adoptada por parte del Tribunal y los efectos nocivos que, según el actor, producirá esa decisión en el posterior reconocimiento de su pensión. ii) El accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial, pues no promovió recurso de casación en contra de la determinación censurada. Sobre este presupuesto, se dirá que, la Sala comparte los argumentos de primera instancia, en el sentido que, pese a que la accionante no acudió materialmente al recurso extraordinario de casación, lo cierto es que, cuando se advierte la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela y el consecuente quebrantamiento de garantías fundamentales, es posible flexibilizar dicho presupuesto y dar cabida a la protección constitucional.

advierte la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela y el consecuente quebrantamiento de garantías fundamentales, es posible flexibilizar dicho presupuesto y dar cabida a la protección constitucional. iii) En cuanto al requisito de inmediatez, esta Sala de Decisión (CSJ STP14822-2019, 17 oct. 2019), en 12Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca consonancia con el desarrollo jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, ha sido reiterativa en señalar que tratándose de la amenaza o vulneración de derechos fundamentales cuyo origen sea el reconocimiento de obligaciones de carácter prestacional de tracto sucesivo como es el caso de pensiones, el requisito de inmediatez no es exigible dada la proyección en el tiempo de la posible vulneración o riesgo de amenaza. iv) De otra parte, el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes. v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela. Desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral. En torno a esa causal, para la Sala A-quo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Laboralpasó por alto que en los eventos en que se argumenta la ineficacia de traslado por falta de asesoría de las

Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Laboralpasó por alto que en los eventos en que se argumenta la ineficacia de traslado por falta de asesoría de las administradoras de fondos de pensiones se debe analizar si dichas entidades cumplieron con el deber en comento, que entendió -erradamenteque el deber de información deviene del diligenciamiento del formulario de afiliación a 13Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca la AFP y la nulidad del traslado de régimen solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a aquellos que tuviesen un derecho consolidado, situación en la que no se encontraba Rigoberto Cañón Cueca. Claramente, dicha postura desconoció totalmente el precedente que ha fijado la Sala de Casación Laboral cuando de definir la pretensión de ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad se trata. Luego, contrario a lo señalado por las recurrentes, la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, no fue resultado del ejercicio que en virtud del principio de autonomía judicial habilita la posibilidad de apartarse del precedente; sino que, se reitera, simplemente desechó la existencia de éste y creó su propia ruta en la definición del asunto. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las

asunto. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia». 14Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca El precedente fijado por la Sala de Casación Laboral frente al tema, está enmarcado principalmente en que, desde luego que corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria definir estos asuntos, a través de un proceso declarativo. En relación con la afiliación ha señalado que: i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias». ii) Corresponde a la Administradora del Fondo de Pensiones demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo. Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de

1. Corresponde a la Administradora del Fondo de Pensiones demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo.

Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de casación SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, que a su vez, remitió a lo señalado en la sentencia CSJ SL194472017, expuso: 15Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. 16Tutela de 2ª instancia nº 116967

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Rigoberto Cañón Cueca En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. También, en la misma providencia CSJ SL16882019, 8 may. 2019, rad. 68838 señaló que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una

2019, 8 may. 2019, rad. 68838 señaló que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación

Laboral puntualizó:

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado

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Rigoberto Cañón Cueca Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallo