CSJ - STP802-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP802-2020 Radicación n°. 107978 Acta 19 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). ASUNTO Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta por Andrés Fernando Sepúlveda Ardila, frente al fallo proferido el 29 de octubre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó por improcedente el amparo deprecado frente al Juzgado Veintidós Penal del Circuito y el Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de ésta ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso en la causa penal rotulada con CUI 11001600000020140103100.Radicación n°. 107978 Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 2 HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del interesado fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente forma: 2.1.- El accionante a través de su apoderado judicial, manifestó que el 21 de agosto de 2019 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal - confirmó el fallo proferido por el Juzgado 8 Penal del Circuito de esta ciudad, mediante el cual se absolvió al procesado Luis Alfonso Hoyos Aristizábal por el delito de concierto para delinquir, entre otros. En la providencia referenciada, indicó que, según la fiscalía, el sentenciado

se absolvió al procesado Luis Alfonso Hoyos Aristizábal por el delito de concierto para delinquir, entre otros. En la providencia referenciada, indicó que, según la fiscalía, el sentenciado concertó con Andrés Fernando Sepúlveda Ardila la comisión de los delitos de acceso abusivo a un sistema informático, uso de software malicioso, violación de datos personales agravados y espionaje. 2.2. Afirmó que su poderdante fue condenado por el Juzgado 22 Penal del Circuito por los mismos hechos y pruebas del proceso de Hoyos Aristizábal. 2.3. Señaló que hubo graves presiones, al igual que irregularidades dentro del proceso que se llevó a cabo contra Sepúlveda Ardila, y que el único condenado por el supuesto delito de concierto para delinquir agravado fue el citado. 2.4. Así entonces, consideró que el demandante fue condenado por una conducta atípica, toda vez que el delito de concierto para delinquir requiere de una pluralidad de sujetos activos para que se pueda predicar la existencia del tipo penal, hecho no fue probado por la fiscalía. 2.5. En atención a lo expuesto, solicitó que se ordene al Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad conceda al accionante la prisión domiciliaria, establecida en los artículos 35 y 38 del Código Penal. 2.6. Adjuntó al escrito de tutela: 1. Poder debidamente conferido para actuar; 2. Copia del fallo de segunda instancia proferido el

establecida en los artículos 35 y 38 del Código Penal. 2.6. Adjuntó al escrito de tutela: 1. Poder debidamente conferido para actuar; 2. Copia del fallo de segunda instancia proferido el día veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal (...);

3. CD de las audiencias del proceso adelantado en contra del accionante; 4. Impresión de información sobre el trámite y estado del proceso en contra del accionante que aparece en la página de la Rama Judicial; 5. Impresión de la información sobre el trámiteRadicación n°. 107978

Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 3 del proceso en contra del señor Daniel Agustín Bajaña Barragán que aparece en la página de la fiscalía; 6. Copia de la denuncia instaurada por el señor Moisés Sepúlveda López a que se refiere el punto 9o de los hechos del libelo. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 29 de octubre de 2019, negó por improcedente el amparo deprecado considerando que en el presente caso no se acreditó el presupuesto de subsidiariedad para la viabilidad de la tutela. Esto, comoquiera que el demandante no agotó las vías ordinarias con que contaba tanto en la etapa de ejecución de la pena, como en el proceso penal, en aras de exponer las inconformidades relatadas por éste medio de impugnación. En ese orden, indicó que Andrés Fernando Sepúlveda Ardila no solicitó, de manera directa o por conducto de

exponer las inconformidades relatadas por éste medio de impugnación. En ese orden, indicó que Andrés Fernando Sepúlveda Ardila no solicitó, de manera directa o por conducto de abogado, el sustituto de prisión domiciliaria ante el juez vigía de la pena quien está facultado para atender dicha postulación, y en consecuencia, no existe decisión capaz de trasgredir sus prerrogativas fundamentales. Asimismo, tampoco demostró que hubiere interpuesto acción de revisión de la condena proferida en su contra, por la supuesta atipicidad de la conducta que sirvió de fundamento para la sanción penal.Radicación n°. 107978 Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 4 DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, a través de su apoderada judicial, quien manifestó que si bien resultaba cierto que Sepúlveda Ardila no había elevado solicitud de prisión domiciliaria, asimismo lo era, que de acuerdo con la prohibición contenida en el artículo 68 A y 38 G del Código Penal, dicho sustituto no era procedente frente a la condena por el delito de concierto para delinquir. Por tanto, acudió a éste mecanismo para que se estudie la viabilidad de dicho beneficio el cual reporta condiciones más favorables. De otro lado, sostuvo que en este caso no se interpuso la acción de revisión; no obstante, la demanda de tutela busca una protección transitoria de cara a las garantías fundamentales conculcadas con la sentencia condenatoria.

De otro lado, sostuvo que en este caso no se interpuso la acción de revisión; no obstante, la demanda de tutela busca una protección transitoria de cara a las garantías fundamentales conculcadas con la sentencia condenatoria. También, hizo referencia al perjuicio irremediable derivado de la continuidad del actor en el establecimiento carcelario, teniendo en cuenta las precarias condiciones que se viven en las cárceles del país. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por el Tribunal Superior de Bogotá.Radicación n°. 107978 Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 5 En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, acertó al negar por improcedente el amparo deprecado por Andrés Fernando Sepúlveda Ardila contra los Juzgados Veintidós Penal del Circuito y Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de la citada ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso en la causa penal rotulada con CUI 11001600000020140103100. Esto, al considerar que no se acreditaba el requisito de subsidiariedad de la acción. Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018,

acción. Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad , o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamenteRadicación n°. 107978 Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 6 establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales 1 y especiales2, esto con la finalidad de evitar que la misma se

De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales 1 y especiales2, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. En el presente evento, en aras de resolver la cuestión jurídica planteada, la Sala deberá establecer si concurre el presupuesto de subsidiariedad necesario para estudiar el fondo del asunto. Así se advierte, que la inconformidad del demandante se centra en que fue condenado por el delito de concierto para delinquir dentro del proceso penal con radicado 11001600000020140103100; no obstante, Luis Hoyos 1 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez , (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que

irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.2 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.Radicación n°. 107978 Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 7 Aristizábal quien fue procesado por los iguales hechos y con base en las mismas pruebas, fue absuelto, sin que siquiera exista otro investigado por tales circunstancias. Motivo por el cual alega que la conducta atribuida es atípica, pues dicho punible requiere de una pluralidad de sujetos activos para que se pueda predicar la existencia del tipo penal. De esta manera, el actor pretende que por vía del presente diligenciamiento se emitan pronunciamientos, incluso con el alcance modificar o desconocer lo decidido en la sentencia condenatoria proferida en su contra, en lo que tiene que ver con el delito de concierto para delinquir agravado; y en tal virtud, se autorice de manera directa la concesión de la sustitución de ejecución de la pena de prisión en centro carcelario por prisión domiciliaria, el cual le está

agravado; y en tal virtud, se autorice de manera directa la concesión de la sustitución de ejecución de la pena de prisión en centro carcelario por prisión domiciliaria, el cual le está vedado por la naturaleza de la conducta3, todo esto como una 3 Ley 599 de 2000. A rtículo 68a. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 6 de la Ley 1944 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del

concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera;Radicación n°. 107978 Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 8 medida de carácter transitorio, mientras se surte la revisión del fallo.

Sobre el particular, es preciso resaltar que en observancia del principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 86 de la Constitución, constituye una obligación del

del fallo.

Sobre el particular, es preciso resaltar que en observancia del principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 86 de la Constitución, constituye una obligación del afectado interponer todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que estima lesiva de sus derechos. Por tanto, si el demandante busca dejar sin efecto la sanción penal impuesta por el punible de concierto para delinquir agravado, por considerar que la conducta es atípica, y así poder acceder al beneficio de prisión domiciliaria, está compelido a acudir a la acción de revisión contemplada en el canon 192 de la Ley 906 de 2004, a fin de propiciar un pronunciamiento al interior de ese cauce natural. Luego, deberá deprecar la postulación del citado sustituto ante el juez que vigila la sanción. Así las cosas, resulta inadmisible desde todo punto de vista, que el libelista deje de activar las formas y procedimientos propios de cada asunto, a través de los cuales puede plantear los cuestionamientos que equívocamente intenta hacer valer en este procedimiento excepcional. exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales. (Negrilla propia)Radicación n°. 107978 Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 9

agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales. (Negrilla propia)Radicación n°. 107978 Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 9 Ahora bien, tampoco se demostró la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad ( CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. Pues si bien es cierto, purgar una condena en establecimiento carcelario comporta limitaciones a ciertos derechos; también lo es, que la misma constituye una carga que está obligado a soportar quien es encontrado responsable de atentar contra la ley penal. Por tanto, el simple hecho de permanecer privado de libertad con base en una sentencia ejecutoriada, de ninguna manera supone la generación de un daño irremediable, que haga procedente la acción de tutela. De esta manera, se concluye que resulta improcedente la protección deprecada, comoquiera que el actor tiene a su alcance instrumentos de orden jurídico ante el juez de conocimiento (acción de revisión), y frente al que vigila la pena (postulación del sustituto de prisión domiciliaria), los cuales son efectivos, y que no ejerció para pretender sustituirlo por el amparo constitucional. Además de no probarse la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción como medio transitorio.

sustituirlo por el amparo constitucional. Además de no probarse la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción como medio transitorio. Coralario de lo que antecede, se confirmará la sentencia impugnada por los motivos acá expuestos.Radicación n°. 107978 Andrés Fernando Sepúlveda Ardila 10 En mérito de lo expuesto, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuesta en el presente proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria