CSJ - STP8036-2022

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente CUI: 11001220400020220102301

Radicación n.° 124050 STP8036-2022 (Aprobado Acta n.° 130) Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación promovida por FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 28 de marzo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que declaró improcedente su solicitud de amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. En síntesis, el accionante argumenta que el informe de investigador de campo FPJ11 de 5 de octubre de 2017 por medio del cual se realizaron los análisis del valor de las adiciones 2, 4 y 5 del contrato 1229 no debió ingresar al juicio oral como documento base de opinión pericial, toda vez que no cumpleCUI 11001220400020220102301

Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES con los requisitos legales exigidos por la Ley Procedimental Penal para ostentar esa condición. Al presente trámite se ordenó vincular a todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal seguido contra

FRANCISCO F ERNANDO Á LVAREZ M ORALES con radicado

11001600010220130040700.

II. HECHOS 1.- El Juzgado 7 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento adelanta proceso penal contra

11001600010220130040700.

II. HECHOS 1.- El Juzgado 7 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento adelanta proceso penal contra FRANCISCO F ERNANDO Á LVAREZ M ORALES por la presunta comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso heterogéneo con peculado por apropiación en favor de terceros. El proceso actualmente se encuentra en fase de juicio oral y en el marco de su desarrollo el operador judicial ordenó la incorporación del informe de investigador de campo FPJ11 de 5 de octubre de 2017 a través del testimonio de la técnico investigadora LUZ D ARY ARIAS RODRÍGUEZ. 2.- Ante la anterior situación, el abogado defensor de FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES solicitó al juez que no incorporara el informe referido al proceso, teniendo en cuenta que la Fiscalía lo anunció como documento base de opinión pericial y no se acreditaron los requisitos legales para que el documento represente esa calidad. Sin embargo, el juez no accedió a su solicitud y lo incorporó.

2CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050

FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.- FRANCISCO F ERNANDO Á LVAREZ M ORALES promovió acción de tutela contra el Juzgado 7 Penal del Circuito de Bogotá. Posteriormente, el 28 de marzo de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la solicitud de amparo, habida cuenta de que el actor

Bogotá. Posteriormente, el 28 de marzo de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la solicitud de amparo, habida cuenta de que el actor incumplió el criterio de subsidiariedad de la acción constitucional, porque de un lado el tema que hoy trae a colación no lo planteó en la audiencia preparatoria y, de otro aún puede recurrir la sentencia de primera instancia, si lo considera necesario. 4.- Contra la anterior determinación F RANCISCO FERNANDO Á LVAREZ M ORALES instauró recurso de impugnación. En términos generales reiteró los argumentos de la demanda y, adicionalmente, enfatizó en que el informe de investigador de campo FPJ11 del 5 de octubre de 2017 ingresó al debate como documento de opinión pericial sin serlo. Además, aseguró que no existen otros medios de defensa judicial y que la prueba no fue mal decretada sino mal incorporada al juicio.

IV. CONSIDERACIONES

a. La competencia 5.- La Sala es competente para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del 3CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el fallo impugnado fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es superior funcional. b. El problema jurídico 6.- De acuerdo con los hechos del caso, a la Sala le

fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es superior funcional. b. El problema jurídico 6.- De acuerdo con los hechos del caso, a la Sala le corresponde abordar el siguiente problema jurídico:

¿El Juzgado 7 Penal del Circuito de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES al ordenar el ingreso al juicio oral del informe de investigador de campo FPJ11 del 5 de octubre de 2017 a través del testimonio de la investigadora LUZ DARY ARIAS RODRÍGUEZ? c. Principio de subsidiariedad del mecanismo constitucional

7.- La Constitución Política en el artículo 86 estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa.

4CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES 8.- De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez

ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías.

9.- Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial1.

10.- Así, pues, en el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

11.- Adicionalmente, se considera que la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de « evidente complejidad técnica y legal» , pues el debate debe darse ante la justicia especializada [Jurisdicción Ordinaria Penal]. Al respecto, la Corte constitucional, en sentencia CC T-9762010, señaló:

Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad

constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.

5CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES 12.- En el caso concreto, en la respuesta que ofreció la autoridad judicial accionada trascribió el apartado de la audiencia preparatoria en la que se decretó el testimonio de la investigadora LUZ DARY ARIAS RODRÍGUEZ: Fue así como el día 14 de noviembre de 2018 se resolvió las solicitudes probatorias y, en lo que interesa a esta acción constitucional se tiene a Récord 2:44:35 que el Juez titular para ese momento el Dr. OSWALDO MOJICA QUINTERO decretó la prueba de la Fiscalía así: Luz Dary Arias Rodríguez como contadora pública y María Paula Leguizamón Garzón como contadora pública van a presentar unos informes FPJ-11 del 5 de octubre de 2017, donde se va a hacer un análisis netamente de las adiciones 2, 4 y 5 del contrato 1229 y van a establecer las diferencias entre el valor de la subcontratación realizada, los aspectos establecidos y fundamentales en cuanto a cuantías de esos desarrollos contractuales y van a ilustrarnos también del valor de las adiciones correspondientes, las diferencias del valor

diferencias entre el valor de la subcontratación realizada, los aspectos establecidos y fundamentales en cuanto a cuantías de esos desarrollos contractuales y van a ilustrarnos también del valor de las adiciones correspondientes, las diferencias del valor con la subcontratación y los aspectos, fundamentar los montos del peculado a favor de terceros, óigase bien, en base (sic) en informes de base de opinión pericial, que van a ser presentados por Luz Dary Arias Rodríguez, el primero, informe FPJ-11 del 5 de octubre de 2017; y María Paula Leguizamón que presenta el mismo informe, debemos entender que ese desarrollo pericial se desarrolló mancomunadamente por estas dos contadoras por lo cual el despacho las escuchará para que nos expliquen de manera general el informe que estableció el origen, perdón, las cuantías de la defraudación presuntamente que la Fiscalía establece que ocurrió. (Récord 2:46:23) 13.- De acuerdo con lo anterior, se percibe que desde la audiencia preparatoria se decretó tanto el testimonio de la investigadora LUZ D ARY A RIAS R ODRÍGUEZ como el informe FPJ11 del 5 de octubre de 2017. En dicha oportunidad, el informe fue tratado nominalmente como un “informe de base de opinión pericial ”, sin que ese aspecto mereciera objeción alguna por ninguno de los sujetos procesales que intervienen

en la causa penal. 6CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES 14.- La audiencia preparatoria es el escenario en el cual se lleva a cabo el proceso de depuración probatoria, el cual ostenta dos facetas principales: (i) la primera, es cuando las partes realizan las solicitudes de los medios de conocimiento que pretenden hacer valer en el juicio oral y, (ii) la segunda se relaciona con el debate suscitado entre los sujetos procesales tendiente a obtener la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los elementos cognoscitivos pedidos por la parte adversa, por considerarlos impertinentes, inconducentes o inútiles. 15.- Posteriormente, el juez de conocimiento clausura la audiencia preparatoria con el auto que decreta los medios de conocimiento que se ventilarán en la vista pública, fundamentando las razones del decreto y, también, los motivos por los cuales se descartaron las postulaciones probatorias que no fueron recibidas. 16.- En consideración a lo anterior, el estadio procesal destinado para la preparación del debate oral y público tiene la garantía de la doble instancia, prerrogativa dispuesta para que los sujetos procesales puedan cuestionar las decisiones adversas en términos de accesibilidad a los medios de conocimiento y de esa manera lograr entrar al juicio rodeados de los elementos materiales probatorios que consideren necesarios para acreditar sus pretensiones en el proceso.

conocimiento y de esa manera lograr entrar al juicio rodeados de los elementos materiales probatorios que consideren necesarios para acreditar sus pretensiones en el proceso. 17.- Así las cosas, el sistema penal de tendencia acusatoria proporciona a las partes e intervinientes un escenario ampliamente garantista para gestionar las 7CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES solicitudes de los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida con los que más adelante justificarán sus teorías del caso. En consecuencia, una vez queda en firme el auto que decreta las pruebas y se pasa a la siguiente etapa procesal -juicio oralno es posible que se vuelva sobre la discusión zanjada respecto de la pertinencia, conducencia o utilidad de los medios de convicción como tampoco es procedente, insistir sobre su rechazo, inadmisión o exclusión. 18.- Lo anterior, de cara al principio de preclusividad de las actuaciones penales, según el cual una vez clausurado un estadio procesal no es posible retomarlo o revivirlo más adelante para habilitar oportunidades adjetivas o discusiones ya superadas. 19.- En este caso, como lo refirió el A quo constitucional no existe constancia de que el accionante haya manifestado su oposición al decreto del medio de conocimiento que hoy es objeto de discusión. Pese a que en el trámite de la audiencia

19.- En este caso, como lo refirió el A quo constitucional no existe constancia de que el accionante haya manifestado su oposición al decreto del medio de conocimiento que hoy es objeto de discusión. Pese a que en el trámite de la audiencia preparatoria se denominó el informe FPP11 del 5 de octubre de 2017 como un “informe de base de opinión pericial ”. En consecuencia, no se entiende la razón por la cual el actor hoy se duele de la forma en que el informe ingresó al debate, si desde la audiencia preparatoria se ha hablado de que es un documento base de opinión pericial. 20.- Aunado lo anterior, uno de los argumentos expuestos por el actor en el escrito de impugnación está relacionado a precisar que él no está cuestionando el decreto 8CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES del medio de conocimiento sino su incorporación. En consecuencia, aseguró que “La prueba no fue mal decretada, fue mal incorporada, mediante una orden contra la cual no procede recurso.”. (Negrilla del texto original)

21.- No obstante, el argumento ofrecido por el impugnante no es de recibo, ya que él tuvo el conocimiento desde una etapa anterior al juicio oral que el informe FPJ11 del 5 de octubre de 2017 estaba siendo tratado como un documento de base de opinión pericial y, sin embargo, no se opuso a la forma como la Fiscalía solicitó el elemento material probatorio ni solicitó su rechazo en el momento

del 5 de octubre de 2017 estaba siendo tratado como un documento de base de opinión pericial y, sin embargo, no se opuso a la forma como la Fiscalía solicitó el elemento material probatorio ni solicitó su rechazo en el momento procesal en que podía hacerlo. Además, con esta contextualización es claro que el actor pudo prever con grado de certeza que el informe mencionado ingresaría como un documento base de opinión pericial. No obstante, nunca formuló objeciones al tratamiento impartido al documento. 22.- Por lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá tuvo razón en aseverar que el accionante no agotó el medio de defensa judicial con que contaba para cuestionar el ingreso del informe al juicio oral. La audiencia preparatoria, se insiste, es la antesala del debate probatorio y los sujetos procesales deben actuar en clave de sus intereses adjetivos, por lo que su comportamiento pasivo o inactivo en dicha diligencia no puede ser utilizado posteriormente para suscitar un nuevo debate sobre el rechazo, la exclusión o la inadmisión de algún medio de conocimiento al juicio oral. 9CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES 23.- Ahora bien, la inconformidad del actor presenta un trasfondo sustancial para la decisión que se debe adoptar en sede de tutela. El demandante alega presuntas irregularidades en el proceso de incorporación de un informe de investigador de campo que ingresó al juicio como documento base de opinión pericial y, a través de ello, se está

irregularidades en el proceso de incorporación de un informe de investigador de campo que ingresó al juicio como documento base de opinión pericial y, a través de ello, se está anticipando al ejercicio de valoración probatoria que realizará el juez al finalizar la vista pública respecto del conocimiento y credibilidad de la información que se desprenda de este. 24.- Si bien contra la orden de ingresar el informe de investigador de campo al juicio no procede ningún recurso, el accionante cuenta con posibilidades efectivas para ejercer la defensa judicial de sus intereses y derechos constitucionales al interior del proceso penal seguido en su contra, pues ese trámite ordinario está en curso y existen etapas procesales adecuadas y pertinentes para que el actor ventile los reproches sustanciales respecto de su contenido aquí formulados. Esta posibilidad afecta el carácter subsidiario de la acción de tutela e impide realizar un análisis de fondo sobre las presuntas violaciones al principio de depuración probatoria alegadas por el actor. 24.1.- En primer lugar, al interior del proceso penal, antes de la emisión del sentido del fallo el actor tendrá la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión, momento en el que puede exponer su opinión frente a la forma de aducción e incorporación del informe de investigador de campo FPJ11 del 5 de octubre de 2017, al

10CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES igual que cuestionar la información o conocimiento que el documento pueda ofrecer al fallador y, adicionalmente, podrá destacar las observaciones que tenga respecto del descubrimiento, enunciación, solicitud o práctica del informe. De esta manera, podrá plantear al juez los posibles yerros presentados en el proceso de la depuración probatoria con la intención de incidir en la valoración que él está llamado a realizar para la emisión de la respectiva sentencia. 24.2.- En segundo lugar, si los reproches formulados por la defensa tendientes a demostrar las falencias procesales en el decreto e incorporación del plurimentado informe de investigador de campo no son tenidos en cuenta para adoptar la decisión de primer grado, el actor cuenta con la posibilidad de hacer uso del recurso de apelación contra la sentencia que considere adversa a sus intereses, para que el Ad quem se pronuncie sobre las presuntas irregularidades procesales alegadas. 24.3.- Incluso, en tercer lugar, si las irregularidades son denunciadas al interior de la causa penal y no prosperan, el demandante puede acudir al recurso extraordinario de casación para que la Corte Suprema de Justicia, si se reúnen las condiciones definidas en la ley y la jurisprudencia para la prosperidad de este recurso, realice el control constitucional y legal de las decisiones que eventualmente llegaren a ser contrarias a sus intereses. En dicha oportunidad puede someter a consideración de la Corporación los yerros que, en

prosperidad de este recurso, realice el control constitucional y legal de las decisiones que eventualmente llegaren a ser contrarias a sus intereses. En dicha oportunidad puede someter a consideración de la Corporación los yerros que, en su sentir, pudieran configurarse en el proceso de incorporación, producción y apreciación de las pruebas sobre 11CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES las que se soporta la sentencia que, en su momento, emita el respectivo Tribunal. 25.- Finalmente, esta colegiatura no advierte circunstancias que puedan generar un perjuicio irremediable en contra de F RANCISCO F ERNANDO Á LVAREZ M ORALES que habiliten la procedencia excepcional del mecanismo de tutela. Esto quiere decir que no se advirtió en este proceso una situación de urgencia que justifique la intervención del juez constitucional, dirigida a proteger intereses superiores. d. Conclusión 26.- Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala confirmará la decisión de tutela de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES pues la colegiatura pudo establecer que en este caso se trasgredió el criterio de subsidiariedad que gobierna la acción de tutela, ya que: (i) el actor no usó los medios de defensa judicial que le ofrece el ordenamiento jurídico para cuestionar el tratamiento impartido al informe FPJ11 del 5 de octubre de 2017 desde

actor no usó los medios de defensa judicial que le ofrece el ordenamiento jurídico para cuestionar el tratamiento impartido al informe FPJ11 del 5 de octubre de 2017 desde la audiencia preparatoria y, en cualquier caso, (ii) aún cuenta con otros mecanismos jurídicos para cuestionar la incorporación del informe al juicio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de 12CUI 11001220400020220102301 Tutela de segunda instancia 124050 FRANCISCO FERNANDO ÁLVAREZ MORALES Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13