CSJ - STP8105-2020

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente STP8105-2020 Radicación Nº 112665 Acta 205 Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN contra la sentencia de tutela proferida el 4 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual declaró improcedente el amparo de los derechos constitucionales pretendidos por el demandante en contra del presidente de la República. Trámite al que fue vinculado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Protección Social y la Unidad de Gestión y Parafiscales.Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Sala determinar si se vulnera el derecho a la igualdad del accionante por parte de la entidad accionada en lo que se refiere al acceso de los beneficios consagrados en los Decretos 639, 617 y 815 de 2020 medidas que considera desiguales, esto ante la exclusión de beneficios a ciertos sectores comerciales en el marco de apoyo al empleo formal dispuesto por el Gobierno Nacional. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto de 21 de agosto de 2020, se avocó el conocimiento de la acción de tutela por parte de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el cual dispuso surtir los traslados respectivos a efectos de

conocimiento de la acción de tutela por parte de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el cual dispuso surtir los traslados respectivos a efectos de garantizar el derecho de defensa y contradicción de las autoridades accionadas y vinculadas.

RESULTADOS PROBATORIOS

1. El Ministerio de Salud y Protección Social, aludió a la inexistencia de legitimidad en la causa por pasiva como quiera que sus funciones radican en la fijación de políticas en materia de salud, así como la evaluación de planes, proyectos y programas de dicho sector en el ámbito administrativo, entre otras.

2. La apoderada del presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la

2Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN República, expuso que el acto de declaratoria de emergencia como los decretos que contienen las medidas adoptadas, solo pueden ser estudiados en cuanto a su constitucionalidad, legalidad, conveniencia y oportunidad por la Corte Constitucional, quedando excluida dicha facultad por los jueces de tutela, tal como se encuentra dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política. En dicho orden de ideas, estimó que el amparo solo debe referirse a situaciones particulares y no abarcar competencias de otros jueces. Por tanto, solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo al considerar que se insatisface el requisito de subsidiariedad y carecer el presidente de la

de otros jueces. Por tanto, solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo al considerar que se insatisface el requisito de subsidiariedad y carecer el presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de ausencia de legitimidad por pasiva.

3. La Delegada del Ministro de Hacienda y Crédito Público, sostuvo que los hechos relacionados por el accionante en su tutela son ciertos, pues en atención al estado de declaratoria de emergencia se le faculta al presidente de la República, dictar decretos con fuerza de ley a fin de mitigar la crisis e impedir la expansión y sus efectos.

Conforme a dicha facultad se expidieron, entre otros, los Decretos 639 de 2020, modificado por los Decretos 677 y 815 de 2020 para atender los diferentes sectores del país. Es así que, a través del primero de ellos, se creó el Fondo de Apoyo al Empleo Formal con cargo a los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias, como un programa social del Estado que otorgara al beneficiario un aporte monetario 3Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN mensual de naturaleza estatal, y hasta por tres veces, con el objeto de apoyar y proteger el empleo formal del país durante la pandemia. Dichos Decretos, dijo, se encuentran en revisión por parte de la Corte Constitucional a través del control automático de constitucionalidad, lo que desde luego insatisface el requisito de subsidiariedad de la acción de

parte de la Corte Constitucional a través del control automático de constitucionalidad, lo que desde luego insatisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues además salta a la vista que no se le está causando un perjuicio irremediable al actor y el objeto de la misma es un acto general impersonal y abstracto. Conforme a ello solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo.

4. La Unidad de Gestión y Parafiscales de la UGPP, informó que en el caso particular del accionante aquel aplicó en la primera postulación de beneficios del PAEF el 1º de junio de 2020 ante el Banco Caja Social y esa unidad luego de revisar la documentación aportada la rechazó por la causal 4º “Es una persona natural y tuvo menos de tres (3) empleados reportados en la PILA correspondientes al periodo de cotización de febrero de 2020, en las condiciones señaladas en la norma.” Conforme a lo anterior, el accionante no podía ser beneficiario de los subsidios PAEF, máxime cuando lo decretos que reglamentaron el asunto exigían el cumplimiento de dichos requisitos, además no se demostró el nexo de

4Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN causalidad entre la omisión administrativa y la actuación que el particular considera violatoria. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 4 de septiembre de 2020, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo ante el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

el particular considera violatoria. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 4 de septiembre de 2020, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo ante el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Estimó que la acción de tutela no es procedente para definir situaciones en las cuales se coloque en controversia los actos administrativos que profiere el Gobierno Nacional, toda vez que la vía a la que debe acudir es la contenciosa administrativa. Aludió al hecho de que no se demostró por parte del accionante un perjuicio irremediable que hiciera viable siquiera de manera transitoria conceder el amparo, pues no existen elementos de juicio que así lo acrediten, máxime cuando se halló probado el incumplimiento de los requisitos para acceder a los subsidios de fomento al empleo formal. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación el accionante la impugnó y reafirmó los hechos expuestos en su escrito de tutela, esto es, el quebranto de sus garantías constitucionales al momento de ser beneficiario de los subsidios de fomento al empleo formal por parte del Gobierno Nacional en el marco de la crisis sanitaria por la que atraviesa el mundo. 5Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN Reiteró que se le discrimina y se le quebranta su derecho a la igualdad pues las normas que cobijaron aquellas personas naturales que para el mes de febrero del año en curso tuvieron inscritos en la planilla integrada de liquidación de aportes PILA un mínimo de tres (03), siendo precisamente

personas naturales que para el mes de febrero del año en curso tuvieron inscritos en la planilla integrada de liquidación de aportes PILA un mínimo de tres (03), siendo precisamente esa la razón de la vulneración de sus prerrogativas, pues, en su caso opera ya que para la referida mensualidad el número de trabajadores con los que contaba inscritos lo fue de dos pese a que en las mensualidades siguientes logró un tercer trabajador. Consideró que someterlo a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para debatir este tipo de controversia puede tardar años en ser resuelto y en ese plazo se estaría poniendo en juego los empleos formales con los que cuenta. En conclusión, solicitó tutelar su derecho a la igualdad y como consecuencia ordenar al presidente de la República realizar las gestiones necesarias para que se le permita que con dos (02) trabajadores como dependientes reportados en la planilla de liquidación de aportes para el mes de febrero de 2020 y con tres trabajadores reportados para los meses siguientes, se le permita ser beneficiario de los subsidios consagrados en los Decretos 639, 677, 770 y 815 de 2020.

CONSIDERACIONES

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JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN

1. De conformidad a lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017 , en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra

artículo 1º del Decreto 1983 de 2017 , en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, de la cual es su superior funcional.

2. Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará.

3. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

4. El artículo 6° de Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa, salvo que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable y cuando se

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acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa, salvo que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable y cuando se 7Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, entre otras. 4.1 Al respecto: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando se trata de objetar o controvertir actos administrativos, en principio se debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la acción de tutela, salvo que el juez determine que tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protección a los derechos que se pretenden salvaguardar o se esté ante la posibilidad que se configure un perjuicio irremediable, pero en todo caso las acciones judiciales contencioso administrativas no pueden haber caducado al momento de interponerse la acción de tutela. Atendiendo a las características de la acción de tutela, la Corte ha explicado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable. Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad

de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable. Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente.”1

5. Por otro lado, el 17 de marzo de 2020 mediante Decreto 4172 se declaró el estado de emergencia social, económica y ecológica a consecuencia de la aparición de una pandemia a nivel mundial de la que no fue ajeno el territorio nacional. 1 Corte Constitucional. 28 de noviembre de 2018. C-132/18. 2 Boletín Nº. 63 de 20 de mayo de 2020. Relatoría Corte Constitucional. declarado exequible por la Corte Constitucional sin condicionamiento alguno.

8Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN Dentro del contexto de las medidas dispuestas por el Gobierno Nacional para afrontar la crisis se emitieron una serie de decretos con el fin de conjurar los efectos de la pandemia denominada COVID -19. Entre esas disposiciones se emitió por el presidente de la República en el marco de sus funciones el Decreto 639 de 2020 3, modificado y adicionado por los Decretos 677 y 8154 de 2020, para atender diferentes sectores del país. Dicho programa con cargo a los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), como programa social del Estado otorga beneficios monetarios mensuales de naturaleza estatal, y hasta por tres meses, con el objeto de apoyar y proteger el empleo formal del país durante la pandemia por coronavirus.

Mitigación de Emergencias (FOME), como programa social del Estado otorga beneficios monetarios mensuales de naturaleza estatal, y hasta por tres meses, con el objeto de apoyar y proteger el empleo formal del país durante la pandemia por coronavirus. Para el caso del Decreto Legislativo 639 de 2020, por medio del que se creó el programa de apoyo al empleo formal, estableció como beneficiarios a las personas jurídicas que demostraran la necesidad del aporte estatal, que para dicho efecto debían certificar la disminución del 20% o más de sus ingresos. Además, se determinó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) realizara la centralización de información, así como la fiscalización del programa y 3 Por medio del cual se crea el Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020. 4 Por medio del cual se modifica el Decreto 639 de 2020y se disponen medidas sobre el programa de apoyo al empleo formal -PAEF, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020. 9Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN conforme a lo previsto en el Decreto 677 de 2020 definiera el procedimiento de postulación para la obtención del aporte estatal del programa de apoyo al empleo formal -PAEF. Para el especifico caso del accionante, tal como fuere informado por dicha unidad, únicamente aplicó en el mes de

procedimiento de postulación para la obtención del aporte estatal del programa de apoyo al empleo formal -PAEF. Para el especifico caso del accionante, tal como fuere informado por dicha unidad, únicamente aplicó en el mes de junio de 2020 a través del Banco Caja Social y la Unidad de Gestión Parafiscal, una vez revisó los requisitos para la postulación determinó rechazar la postulación por la causal 4º esto es: «Es una persona natural y tuvo menos de tres (3) empleados reportados en la PILA correspondiente al periodo de cotización de febrero de 2020, en las condiciones señaladas en la norma». Para el periodo de febrero de 2020 que es el mes base a tener en cuenta según lo dispone el Decreto 677 de 2020, se reportó dos trabajadores dependientes. Además, que la cancelación en la planilla de pagos de aportes administrada por el Ministerio de la Protección Social fue realizada el 28 de mayo de 2020 y el plazo establecido era el 22 de ese mes, indicativamente no podía hacerse acreedor a los beneficios del subsidio de aporte estatal del programa de apoyo al empleo formal -PAEF.

6. Ahora, lo que cuestiona el demandante por esta vía es un decreto con naturaleza legislativa en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, por cuanto fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades legislativas que asumió como consecuencia de la declaratoria de excepción de emergencia sanitaria y económica del país.

10Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN Dicha norma con fuerza de ley, tal como lo dispone el

declaratoria de excepción de emergencia sanitaria y económica del país. 10Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN Dicha norma con fuerza de ley, tal como lo dispone el parágrafo del artículo en mención y el numeral 7° del artículo 241 de la Constitución Política está sujeto a un control automático y obligatorio por parte de la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de control de constitucionalidad a través de un procedimiento legal que incluye la participación de la ciudadanía.

7. Luego, el carácter subsidiario de la acción de tutela presupone la ausencia de otros medios judiciales que permitan buscar la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales, siendo la acción de tutela residual y de última instancia ante la inexistencia de mecanismos de defensa o la ineficacia que éstos representan para la salvaguarda de las prerrogativas ius fundamentales.

En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado: «Recientemente, en la Sentencia SU-355 de 2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto del principio de subsidiariedad. En este pronunciamiento la Corte concluyó que este requisito hace referencia a dos reglas: (i) regla de exclusión de procedencia y (ii) regla de procedencia transitoria.

La primera regla implica declarar la improcedencia de la acción cuando en el ordenamiento está previsto un medio judicial idóneo para defenderse de una agresión iusfundamental. (…) La segunda regla, contiene la excepción de la regla general y

cuando en el ordenamiento está previsto un medio judicial idóneo para defenderse de una agresión iusfundamental. (…) La segunda regla, contiene la excepción de la regla general y procede cuando, a pesar de existir tales medios judiciales el amparo se otorga transitoriamente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable (…) 46. En síntesis, (i) cuando el ciudadano cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para resolver las cuestiones planteadas y no se configura un perjuicio irremediable, la acción de tutela es improcedente; (ii) cuando el 11Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN accionante no cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos, las órdenes del juez de tutela son definitivas; y (iii) excepcionalmente, cuando el afectado dispone de otros mecanismos de defensa judicial idóneos pero la actuación del juez es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá dar órdenes transitorias que brinden protección al derecho fundamental hasta tanto el juez ordinario o la autoridad competente se pronuncie sobre las pretensiones.»5

8. La idoneidad de los medios judiciales existentes se encuentra dado en razón a la aptitud que ostenta para garantizar oportunamente el derecho al debido proceso del demandante, debiendo en todo caso estar supeditado al

encuentra dado en razón a la aptitud que ostenta para garantizar oportunamente el derecho al debido proceso del demandante, debiendo en todo caso estar supeditado al estudio de las circunstancias particulares de cada caso a fin de establecer si: i) la utilización del medio existente ofrece la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela, ii) se configuran circunstancias que excusen o justifiquen la inactividad del interesado ante los mecanismos ordinarios a su alcance y iii) la persona es sujeto de especial protección constitucional y por tanto su situación requiere particular consideración.6 Ahora bien, ante la existencia de un medio judicial idóneo, el perjuicio irremediable presupone i) la existencia de una afectación cierta e inminente, esto que objetivamente ésta se pueda establecer a partir de una evaluación razonable de la situación fáctica y no de simples conjeturas o deducciones, ii) la gravedad se encuentra dada en virtud de la intensidad de la afectación del bien objetivamente considerado de alta estima para el lesionado y iii) la adopción de medidas urgentes 5 Corte Constitucional. Sentencia T-141 de 2016. 6 Ibídem. 12Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN que respondan de manera precisa y proporcional a la inminencia del daño ante su inevitabilidad.7 De echarse de menos alguno de los presupuestos antes señalados deviene la improcedencia de la acción de tutela en tanto la misma no atendería a la naturaleza subsidiaria y residual del amparo constitucional, evidenciándose entonces

De echarse de menos alguno de los presupuestos antes señalados deviene la improcedencia de la acción de tutela en tanto la misma no atendería a la naturaleza subsidiaria y residual del amparo constitucional, evidenciándose entonces como una forma de evadir el trámite legal establecido por el legislador y el agotamiento de las formalidades propias que para proteger los derechos y garantías constitucionales se han dispuesto para tal fin, acudiendo entonces a la acción de tutela como un mecanismo ordinario para satisfacer sus demandas constitucionales. En ninguna de las anteriores excepciones se encuentra el accionante o por lo menos ello no fue demostrado al interior de la demanda constitucional, quien si bien reclama la protección de su derecho a la igualdad de las pruebas aportadas no se puede predicar tal quebranto, pues lo cierto es que como se dijo anteriormente, éste incumplió con los requisitos establecidos para acceder a los beneficios del aporte estatal del programa de apoyo al empleo formal -PAEF que reclama por esta vía o siquiera encontrarse en un estado de gravedad dada en virtud de la intensidad de la afectación del bien objetivamente considerado esto para predicar la inexistencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención de un juez constitucional.

9. Improcedente resulta entonces esta acción constitucional por cuanto el demandante acude a la acción de

7 Ibídem. 13Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN tutela como un medio primigenio y no subsidiario, lo cual

constitucional por cuanto el demandante acude a la acción de 7 Ibídem. 13Impugnación.112665 JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN tutela como un medio primigenio y no subsidiario, lo cual contravía la naturaleza misma del amparo como conjunto subsidiario y residual ante la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales, por lo cual está Sala así lo declarará. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE

DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme se expuso en el presente proveído.

2. NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

14Impugnación.112665

JOSÉ ERNEL ESCOBAR RINCÓN

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15