CSJ - STP8122-2022

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP8122-2022 Radicación Nº 124272 Acta No. 139 Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Diego Fernando Montoya Rojas y Gualberto Castro Domínguez, frente al fallo del 4 de mayo de 2022 dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó por improcedente la acción de tutela promovida contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Cali, la Fiscalía Séptima Especializada de esa ciudad, la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría Regional del Valle de Cauca, por laCUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad. LA DEMANDA El Tribunal compendió los hechos fundamento de la petición de amparo en los siguientes términos: Los aquí accionantes –quienes están detenido en la Cárcel de Mediana Seguridad de Cali-, piden la protección de los aludidos derechos fundamentales porque, en síntesis: A.- Fueron víctimas de un “falso positivo” judicial pues el 8 de junio de 2021 los capturaron por llevar estupefacientes en el furgón donde trasportaban electrodomésticos del almacén Alkosto S.A.; hecho que no sucedió pues son personas honradas que se encontraban trabajando al momento de la captura.

donde trasportaban electrodomésticos del almacén Alkosto S.A.; hecho que no sucedió pues son personas honradas que se encontraban trabajando al momento de la captura. B.- Además de que en la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía les atribuyó ilegalmente la comisión del delito de tráfico de estupefacientes, en la audiencia de acusación adicionó el punible concierto para delinquir; proceder que es inaceptable pues, de un lado, no fueron capturados junto a otras personas y, de otro, no hacen parte de ninguna organización delincuencial. C.- Tanto el procedimiento de captura como todo el trámite del proceso penal es irregular pues: 1.- al momento de la aprehensión la policía no les permitió ver lo que encontraron camuflado en los televisores que trasportaban y, 2.- no se hizo prueba preliminar ni de certeza que establezca que la supuesta sustancia incautada es cocaína. En consecuencia, piden al juez de tutela la protección de los derechos fundamentales invocados y que ordene: a.- al Fiscal General de la Nación que aparte del proceso al Fiscal 7° Especializado por “manipulación de elemento material probatorio”; b.- al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado que, de un lado, no “acepte” la acusación por el delito de concierto para delinquir y, de otro, que analice adecuadamente la prueba de cargo al momento de emitir la sentencia y, c.- a la Procuraduría que 2CUI 76001220400020220055501 NI 124272

momento de emitir la sentencia y, c.- a la Procuraduría que 2CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro intervenga en el proceso como garante de los derechos fundamentales. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo. Las razones que sustentan la decisión se compendian así:

1. No es dable acceder a la petición de amparo dado que no se evidencia comportamiento activo u omisivo por parte de las autoridades accionadas y tampoco se satisface el principio de residualidad que gobierna la acción de tutela.

2. Señala que al interior del proceso seguido en contra de los demandantes se le ha garantizado el derecho a la defensa técnica, además, no demostraron que la adición del delito de concierto para delinquir en la acusación es producto de un acto “voluntarista” de la Fiscalía Séptima

Especializada.

3. La discusión sobre la materialidad de los delitos objeto de la acusación, la capacidad demostrativa de la prueba de cargo y la eventual responsabilidad penal debe debatirse al interior del proceso.

4. En la fase de juicio, iniciada recientemente, es el escenario para ejercer el derecho de defensa y contradicción por medio de la postulación de pruebas que acrediten la inexistencia se los delitos imputados; además en caso de que

3CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro

por medio de la postulación de pruebas que acrediten la inexistencia se los delitos imputados; además en caso de que 3CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro la sentencia sea condenatoria pueden interponer el recurso de apelación a fin de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la condena.

5. Precisa que aceptar la procedencia de la tutela en este evento equivale a sostener que la misma constituye un medio alternativo al que puede acudir en cualquier momento quien tiene a disposición el instrumento judicial de defensa para defender sus derechos fundamentales, lo cual implica «negar que en nuestra organización jurídica los derechos de los ciudadanos son correlativos al cumplimiento de sus deberes legales. Uno de ellos es agotar todas las posibilidades jurídicas antes de acudir al juez de tutela.» LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por los demandantes sin exponer argumento alguno en cuanto a su inconformidad.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección

4CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,

de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección 4CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

3. En este asunto, se sabe que en contra de los accionantes se adelanta proceso por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir, por hechos acaecidos el 8 de junio de 2021, quienes están privados de la libertad producto de la medida de aseguramiento que en su momento se les impuso.

Presentado el escrito de acusación, que lo fue el 6 de agosto siguiente, la actuación correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali, cuya verbalización de efectuó el 2 de noviembre de 2021, programándose, luego de diversos aplazamientos, la vista preparatoria para el 29 de julio de 2022. Dentro de dicho asunto, los actores ponen en entredicho que la Fiscalía les hubiese imputado el delito de tráfico de estupefacientes sin que se hubiese adelantado el procedimiento de verificación de la supuesta sustancia que

Dentro de dicho asunto, los actores ponen en entredicho que la Fiscalía les hubiese imputado el delito de tráfico de estupefacientes sin que se hubiese adelantado el procedimiento de verificación de la supuesta sustancia que les fue incautada, y que en la audiencia de formulación de acusación les endilgó el de concierto para delinquir, lo cual, para ellos, resulta ilegal, toda vez que no fueron capturados 5CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro junto a otras personas y tampoco hacen parte de alguna organización delincuencial.

4. De acuerdo con lo señalado, es claro que los demandantes equivocaron la vía para proponer su queja, ya que cualquier reclamación o petición debe presentarla al interior del respectivo diligenciamiento, situación que descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades, con mayor razón tratándose de asuntos aún no finiquitados.

No hay duda que se trata de un asunto que no ha llegado a su conclusión en primera instancia. Es decir, no se ha agotado la actuación del juez ordinario, ya que, según los reportes que obran en autos, aún está pendiente de la realización de la audiencia preparatoria. Por ese motivo, los recurrentes ostentan la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de las

realización de la audiencia preparatoria. Por ese motivo, los recurrentes ostentan la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de las prerrogativas fundamentales invocadas en este procedimiento breve y sumario. Por ende, es inadmisible acudir para tal fin a la tutela (STP3275-2022, 10 mar. 2022, rad. 122127).

5. En ese orden, no es posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del

6CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro instrumento constitucional, ya que no es dable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. Frente a este particular, la Corte Constitucional ha manifestado (CC T-1343/01): (…) l a acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

6. Ahora bien, en el supuesto de resultar la sentencia de primera instancia contraria a los intereses de los

situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

6. Ahora bien, en el supuesto de resultar la sentencia de primera instancia contraria a los intereses de los implicados, bien pueden interponer recurso de apelación y exponer los argumentos formulados en la presente demanda de amparo en dicho estadio procesal.

Lo anterior, sin perjuicio de que el fallador Ad quem proteja los derechos fundamentales de Diego Fernando Montoya Rojas y Gualberto Castro Domínguez, en tanto debe revisar la legalidad del trámite, así como propender por el respeto de las garantías constitucionales de él, en especial la de defensa ( STP2023-2021, 18 feb. 2021, rad. 114734; y STP3275-2022, 10 mar. 2022, rad. 122127). Además, se advierte que, eventualmente, los acusados pueden promover recurso extraordinario de casación, donde 7CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro también se es guardián de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en las distintas causas, toda vez que, por excelencia, es el mecanismo constituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los involucrados, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Lo precedente, si se tiene en cuenta que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las

estos y la unificación de la jurisprudencia. Lo precedente, si se tiene en cuenta que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-5902005 y CC T-332-2006; y STP3275-2022, 10 mar. 2022, rad. 122127). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde la parte accionante puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de sus desacuerdos frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

7. Por consiguiente, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros

(CSJ STP4831-2018).

8CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro Ello se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá:

procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales».

Sin que en el caso, además, esté demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.

8. Finalmente, respecto de la súplica dirigida a que se ordene a la Procuraduría que intervenga en el proceso, la misma se torna improcedente, toda vez que al interior del mismo actúa como Ministerio Público la Procuradora 64

Judicial II Penal de Cali, quien, para claridad de los actores, está facultada para intervenir en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales1. Ahora, si los demandantes consideran que el proceso seguido en su contra debe contar con un “agente especial”, están habilitados para así solicitarlo ante la Procuraduría 1 Cfr. Artículos 277, numeral 7 de la Constitución Política y 109 y ss. de la Ley 906 de 2004. 9CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro

1 Cfr. Artículos 277, numeral 7 de la Constitución Política y 109 y ss. de la Ley 906 de 2004. 9CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro General de la Nación para que en desarrollo de sus competencias analice tal postulación.

9. Por tanto, se confirmará el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

10CUI 76001220400020220055501 NI 124272 Segunda Instancia Diego Fernando Montoya Rojas y Otro

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11