CSJ - STP8169-2023

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP8169-2023 Radicación no. 130384 Acta No. 097 Bogotá D.C., mayo veintitrés (23) de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de ALFONSO ELJACH MANRIQUE , c ontra la sentencia de tutela proferida el 10 de abril de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó el amparo invocado a instancia del prenombrado, respecto de sus derechos fundamentales al buen nombre, intimidad personal, igualdad, honra, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso, vida digna y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las Fiscalías 1ª Seccional de Estructura de Apoyo y 1º Querellable Local de Barrancabermeja, el representante legal de YOUTUBE COLOMBIA - o quien haga sus veces - y los administradores del canal de Youtube @ELREYRATA9966.

Al trámite fueron vinculados los administradores de las cuentas de Facebook “EL OPINADOR” – JHONATAN OSPINO y DAIRO DE LACUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 2 ESPRIELLA – y “OJO POLÍTICO DE FRENTE Y PARA ADELANTE” – RODRIGO JOSÉ ESCOBAR RESTREPO –, así como al representante legal de

FACEBOOK COLOMBIA SAS.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

RODRIGO JOSÉ ESCOBAR RESTREPO –, así como al representante legal de

FACEBOOK COLOMBIA SAS.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. Los hechos que dieron origen a la queja constitucional formulada por ALFONSO ELJACH MANRIQUE fueron resumidos por la Sala de primera instancia, así: «1.- El señor Alfonso Eljach Manrique fue elegido Alcalde del municipio de Barrancabermeja el 27 de octubre de 2019; aduce que el 13 de noviembre de 2022 – según información de YouTube – se creó un canal llamado El Rey Rata (@elreyrata9966) que en la actualidad posee cinco videos que lo refieren como “el Rey Rata” y a sus familiares como roedores, material que contiene información falsa, carga de odio e incita a la violencia (sic), vulnerando así su buen nombre, honra, intimidad personal y familia; al conocer la existencia de dicho “canal” presentó diferentes denuncias penales ante la Fiscalía General de la Nación, siendo conocidos los CUI 68081-60-00-136-2022-51506 y 68081-60-00-136-2022-03074 por la Fiscalía Primera Local de Barrancabermeja y el CUI 68081-60-00-136-2022-01932 por la Fiscalía Primera Seccional de Estructura de Apoyo de esa misma ciudad, sin que haya cesado la comisión del delito, ni cancelado la persona jurídica utilizada para ejecutarlo, hechos que afectan a una persona políticamente expuesta y a su núcleo familiar, suficientes motivos para ordenar la retractación en igual

cesado la comisión del delito, ni cancelado la persona jurídica utilizada para ejecutarlo, hechos que afectan a una persona políticamente expuesta y a su núcleo familiar, suficientes motivos para ordenar la retractación en igual forma, términos, tiempos, calidades, difusión, contenido y explicaciones por parte del administrador del canal “El Rey Rata”, eliminar su contenido y disponer que las autoridades competentes adelanten las investigaciones pertinentes en un plazo razonable».

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 21 de marzo de 2023, el tribunal a quo admitió la tutelaCUI: 68001220400020230023601

Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 3 y corrió el traslado correspondiente a las autoridades mencionadas y terceros vinculados, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. La Fiscal 1ª Local de la Unidad de Conciliación Preprocesal de Barrancabermeja informó que, el 8 de junio de 2022, recibió por reparto la noticia criminal 680816000136202251506, por el delito de injuria directa, según denuncia instaurada por el promotor del resguardo contra Jhonatan Ospino y Dairo de la Espriella, quienes actúan a través de la cuenta de Facebook “El Opinador”, por hechos ocurridos desde el 2 de marzo de 2022, los cuales involucran afirmaciones y comentarios que atentan contra el buen nombre e integridad del denunciante y su núcleo familiar.

Facebook “El Opinador”, por hechos ocurridos desde el 2 de marzo de 2022, los cuales involucran afirmaciones y comentarios que atentan contra el buen nombre e integridad del denunciante y su núcleo familiar. Posteriormente, para el 28 de diciembre de 2022, le fue asignada la indagación con radicado 680816000136202203074, también por la conducta punible de injuria, por denuncia formulada por ALFONSO ELJACH MANRIQUE contra Rodrigo José Escobar Restrepo, quien actuó a través de la cuenta de Facebook “Ojo político de frente y para adelante” , por hechos ocurridos del 27 de agosto al 27 de septiembre de 2022. Tales actuaciones, dijo, se encuentran a la espera de llevarse a cabo audiencia de conciliación. Por su parte, la apoderada judicial de FACEBOOK COLOMBIA S.A.S. se opuso a que se otorgue la protección reclamada. Por esa vía, manifestó que su representada carece de legitimación en la causa por pasiva porque no se ataca ninguna actuación u omisión de su parte; a ello agregó que «la Parte Accionante no presentó los fundamentos fácticos de su acción de tutela de manera clara e individualizada. Por el contrario, se basa solamente en múltiples afirmaciones y apreciaciones subjetivas. Lo anterior dificulta sustancialmente que FB Colombia se pronuncie respecto de los mismos y afecta su derecho fundamental al debido proceso y la garantía procesal de contradicción».CUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 4

debido proceso y la garantía procesal de contradicción».CUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 4 Por último, la Fiscalía 1ª de Estructura de Apoyo de Barrancabermeja refirió que tiene a su cargo la indagación 680816000236202201932, por denuncia hecha por el aquí demandante el 5 de mayo de 2022, concerniente a la posible situación de amenaza que afrontan los estudiantes de las instituciones educativas oficiales del Distrito de Barrancabermeja. Afirmó que dentro de dichas diligencias ya implementó el respectivo programa metodológico y emitió orden a la policía judicial, con miras a establecer el autor y móvil de lo sucedido. El Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante fallo del 10 de abril de 2023, negó la protección constitucional impetrada. En tal sentido, la Sala a quo estimó, respecto de la presunta mora alegada por el demandante, que «las competentes agencias fiscales están desarrollando una activa labor investigativa, sin que pueda desconocerse que el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 – modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 – prevé en su parágrafo 1° que “…La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación (o trasladar el escrito de acusación) u ordenar motivadamente el archivo de la indagación…” – paréntesis propio –, sin que ese plazo se haya vencido aún, al restar más de un año» . Además,

acusación) u ordenar motivadamente el archivo de la indagación…” – paréntesis propio –, sin que ese plazo se haya vencido aún, al restar más de un año» . Además, precisó, el ente acusador es autónomo en el ejercicio de sus funciones y en la forma como dirige el derrotero de la investigación, con el propósito de esclarecer las circunstancias que rodearon los hechos denunciados; lo anterior, sin perjuicio de que el actor ejerza la defensa de sus derechos al interior de la actuación, la cual constituye el escenario adecuado para ello. Finalmente, destacó que «en las diligencias no obra que el demandante haya solicitado la “rectificación de la información falsa o inexacta” presuntamente divulgada en las citadas plataformas virtuales», circunstancia que se contrapone al presupuesto de subsidiariedad que, al no estar satisfecho, impide la prosperidad de este mecanismo excepcional.CUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 5 Una vez notificada la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte demandante la impugnó. En ese orden, además de insistir en los argumentos plasmados en el escrito inicial, esgrimió que la fiscalía no puede impulsar las actuaciones «como si los procesos judiciales se tuvieran que adelantar etapa a etapa de forma segmentada en el tiempo, un total de 404 días, esto es 13 meses y 8 días, sin cumplir con su tarea de recolectar distinto material probatorio, que además se les aportó por la víctima y el apoderado judicial y que

es 13 meses y 8 días, sin cumplir con su tarea de recolectar distinto material probatorio, que además se les aportó por la víctima y el apoderado judicial y que son evidentes, por los medios utilizados para causar el daño y la violencia que dañan la honra, el buen nombre y la reputación». Bajo ese razonamiento, sostuvo que es inconcebible que la víctima de una conducta punible tenga que esperar el término de dos años para que la autoridad cuestionada cumpla con su función, sin importar el daño moral y psicológico que está afrontando su prohijado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de

Bucaramanga. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la censura se promueve contra el desarrolloCUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 6

evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la censura se promueve contra el desarrolloCUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 6 de las indagaciones con radicados 680816000136202251506, 680816000136202203074 y 680816000236202201932 que actualmente se encuentran a cargo de l as Fiscalías 1ª de Estructura de Apoyo y 1º Local de la Unidad de Conciliación – Delitos Querellables, ambas de la ciudad de Barrancabermeja , respecto de las cuales el promotor del resguardo afirma que no ha habido impulso procesal alguno y sí, por el contrario, demora en el trámite por parte de los funcionarios responsables, al no definir de fondo los casos llevados a su conocimiento. En camino a la resolución de la controversia planteada por el interesado, emerge necesario recordar que, en virtud de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a que la actuación judicial o administrativa en la que participa se lleve a cabo sin dilaciones injustificadas, pues, de ser así, se vulneran los derechos al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia (T-348/1993), además de incumplirse los principios de celeridad, eficiencia y respeto de las prerrogativas de quienes intervienen en el respectivo proceso. No obstante, la mora de las autoridades en materia judicial no se deduce por el mero paso del tiempo, sino que exige hacer un análisis completo de la situación.

y respeto de las prerrogativas de quienes intervienen en el respectivo proceso. No obstante, la mora de las autoridades en materia judicial no se deduce por el mero paso del tiempo, sino que exige hacer un análisis completo de la situación. En relación con la mora judicial la jurisprudencia nacional ha establecido que la misma es un fenómeno cuyo origen se debe a múltiples causas que, en principio, impiden el disfrute efectivo del derecho de acceso a la administración de justicia en los términos de los artículos 29, 228 y 229 Superiores. Sin embargo, también se ha reconocido que no todos los casos de tardanza obedecen al incumplimiento injustificado y culpable deCUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 7 los funcionarios, pues gran parte de ello se debe al resultado de problemas estructurales del servicio de justicia que superan la capacidad humana de aquellos a cuyo cargo se encuentra la solución de los conflictos puestos en su conocimiento. En esa línea de pensamiento, para determinar cuándo se presentan dilaciones injustificadas en las instancias judiciales y, por consiguiente, en qué eventos procede la acción de tutela frente a la protección del acceso a la administración de justicia, la jurisprudencia constitucional, con sujeción a distintos pronunciamientos de la CIDH y de la Corte IDH (T-052/18, T-186/2017, T-803/2012 y T-945A/2008), ha indicado que debe estudiarse: i) Si se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial;

T-186/2017, T-803/2012 y T-945A/2008), ha indicado que debe estudiarse: i) Si se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial; ii) Si no existe un motivo razonable que justifique dicha demora, como lo es la congestión judicial o el volumen de trabajo, cuando el número de procesos que corresponde resolver al funcionario es elevado (T-030/2005), de tal forma que la capacidad logística y humana está mermada y se dificulta evacuarlos en tiempo (T494/14), entre otras múltiples causas (T-527/2009); y iii) Si la tardanza es imputable a la omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de una autoridad judicial (T-230/2013, reiterada en T-186/2017). De este modo, resulta necesario para el juez constitucional evaluar, bajo el acervo probatorio correspondiente, si en casos de mora judicial esta es justificada o no, pues no se presume ni es absoluta (T-357/2007). Aplicadas las premisas previamente expuestas al caso en concreto, la Corte advierte que, tal y como concluyó el Tribunal Superior de Bucaramanga, la parte actora no logró demostrar que existe una tardanzaCUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 8 en el trámite de las indagaciones con radicados 680816000136202251506, 680816000136202203074 y 680816000236202201932 , que constituya una mora judicial o dilación injustificada, imputable a las autoridades demandadas.

680816000136202203074 y 680816000236202201932 , que constituya una mora judicial o dilación injustificada, imputable a las autoridades demandadas. Y a tal conclusión arriba la Sala si se tiene en cuenta que las mencionadas noticias criminales datan del 5 de mayo, 2 de junio y 28 de diciembre de 2022 y, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, la fiscalía, en principio, tiene un plazo máximo de dos años a partir de la recepción de la denuncia para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, término que dentro del asunto bajo estudio salta a la vista que aún no ha vencido y que, eventualmente, de advertirse la existencia de un concurso de delitos o ser más de 3 personas las implicadas en los hechos informados a las autoridades, podría llegar a ampliarse a voces del canon procesal citado, para adelantar la investigación. A lo anterior, que es suficiente para negar la protección constitucional invocada en este aspecto, resulta necesario añadir que para plantear la inconformidad frente a la presunta tardanza en que está incurso el ente acusador, el ordenamiento jurídico contempla diversos mecanismos para conjurar la hipotética mora en la que pueda incurrir un funcionario judicial en la toma de sus decisiones, a saber: (i) la figura jurídica de la recusación, con la finalidad de remover del caso al servidor público moroso y reasignar la actuación a otro, para que adopte las determinaciones que en derecho correspondan de forma célere; o (ii) la vigilancia judicial administrativa

con la finalidad de remover del caso al servidor público moroso y reasignar la actuación a otro, para que adopte las determinaciones que en derecho correspondan de forma célere; o (ii) la vigilancia judicial administrativa (Núm. 6º, Art. 101 L.270/1996 ), a las cuales puede acudir la parte demandante, si persiste en su disenso. Ahora bien, en lo que atañe a la pretensión del actor orientada a que se exija la retractación por parte de los aparentes infractores a la ley penalCUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 9 y transgresores de sus derechos fundamentales, así como la eliminación de los videos difundidos en la plataforma digital YouTube, habrá de recordarse que, acorde con el criterio fijado por la Corte Constitucional, en materia de acciones de tutela por presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales al buen nombre y honra derivadas de la libertad de expresión en redes sociales, deben agotarse los siguientes presupuestos: «Entre personas naturales , o cuando sea una persona jurídica alegando la afectación respecto de una persona natural, solo procederá la acción constitucional cuando quien se considere agraviado haya agotado los siguientes requisitos: i) Solicitud de retiro o enmienda ante el particular que hizo la publicación. Esto por cuanto la regla general en las relaciones sociales, y especialmente en las redes sociales, es la simetría por lo que la autocomposición se constituye en el método primigenio para resolver el conflicto y la acción de tutela es el mecanismo residual.

redes sociales, es la simetría por lo que la autocomposición se constituye en el método primigenio para resolver el conflicto y la acción de tutela es el mecanismo residual. ii) Reclamación ante la plataforma donde se encuentra alojada la publicación, siempre y cuando en las reglas de la comunidad se habilite para ese tipo de ítem una posibilidad de reclamo (supra f. j. 64). iii) Constatación de la relevancia constitucional del asunto, aun cuando existen la acción penal y civil para ventilar este tipo de casos, no se predica su idoneidad y eficacia cuando así lo demuestre el análisis de contexto en que se desarrolla la afectación1». Bajo el mismo derrotero, el Alto Tribunal ha precisado que «la solicitud previa de rectificación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela es exigible cuando la información que se predica inexacta o errónea es divulgada a través de los medios de comunicación o de informes periodísticos publicados en redes sociales por personas que actúan en calidad de periodistas, o 1 CC SU-420-2019.CUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 10 quienes sin ser comunicadores de profesión se dedican habitualmente a emitir información; no así cuando lo hace un particular que no ejerce la actividad periodística»2. En el asunto que concita la atención de la Sala, se tiene que las noticias criminales formuladas por ALFONSO ELJACH MANRIQUE se dirigen en contra de Jhonatan Ospino y Dairo de la Espriella, quienes

En el asunto que concita la atención de la Sala, se tiene que las noticias criminales formuladas por ALFONSO ELJACH MANRIQUE se dirigen en contra de Jhonatan Ospino y Dairo de la Espriella, quienes actúan a través de la cuenta de Facebook “El Opinador”, y de Rodrigo José Escobar Restrepo, a cargo de la cuenta de Facebook “Ojo político de frente y para adelante”. Los prenombrados se encuentran plenamente identificados y se anuncian en esas redes sociales, los dos primeros como «un Medio de Comunicación Independiente Alternativo al servicio de la información», y el último como un «Periodista Virtual Independiente».

En tal virtud, emerge con claridad que al gestor del amparo le corresponde acudir previamente a los perfiles señalados, requiriendo la rectificación de las publicaciones presuntamente transgresoras de sus garantías constitucionales, antes de promover la acción de tutela, toda vez que, según constata la Corte, aquellas se realizaron a través de la plataforma digital YouTube, su contenido aparentemente corresponde a un informe periodístico y los implicados se dedican de manera habitual a la difusión de información. Adicionalmente, si bien en la aludida plataforma fueron divulgados los videos objeto de reproche, no existe evidencia de que aquella haya sido requerida por ALFONSO ELJACH MANRIQUE con miras a lograr su eliminación, a lo que se suma que, en todo caso, acorde con los estándares internacionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «los intermediarios de Internet no son responsables del contenido que crean y difunden los

eliminación, a lo que se suma que, en todo caso, acorde con los estándares internacionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «los intermediarios de Internet no son responsables del contenido que crean y difunden los 2 CC T-229-2020.CUI: 68001220400020230023601 Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 11 usuarios, pues, ello implicaría que los actores privados se convirtieran en censores del contenido que estos publican. Además, se afectarían los principios de neutralidad en la red y de acceso en igualdad de condiciones y no discriminación»3. Suficientes resultan para la Corte los argumentos que anteceden, para confirmar íntegramente el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo de 10 de abril de 2023 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó el amparo promovido por ALFONSO ELJACH MANRIQUE, a través de apoderado, de acuerdo con las razones consignadas en precedencia.

2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 3 Ibidem.CUI: 68001220400020230023601

artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 3 Ibidem.CUI: 68001220400020230023601

Radicado interno 130384 Tutela de segunda instancia Alfonso Eljach Manrique 12

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria