CSJ - STP823-2023

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001020400020230005600 Radicación n.° 128316 STP823-2023 (Aprobado acta n.°013) Bogotá, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela presentada por NELSON ERLINTON O VIEDO Y ELA contra el JUZGADO T ERCERO P ENAL DEL

CIRCUITO ESPECIALIZADO DE PASTO y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO.

En síntesis, el accionante se encuentra inconforme con la sentencia condenatoria de primera instancia, en la medida que dispuso que la ejecución debería llevarse a cabo en un establecimiento ordinario y no en el Resguardo al que pertenece.

II. HECHOSCUI: 11001020400020230005600

Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA 1.- El 19 de enero de 2022, el señor OVIEDO YELA fue detenido por miembros de la Policía Nacional mientras conducía un vehículo, en el que transportaba 258.4 kilogramos de cocaína. El 20 de enero se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura, legalización de incautación, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Sobre esto último, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres con Funciones de Control de Garantías, dispuso imponer

aseguramiento. Sobre esto último, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres con Funciones de Control de Garantías, dispuso imponer detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2.- Dado que el accionante manifiesta pertenecer y ser comunero activo del Resguardo Indígena de Guacháves, su apoderado solicitó cambio de sitio de reclusión, lo cual fue concedido el 26 de septiembre de 2022 por el juez de control de garantías, ordenándose su traslado « a la casa de sanación del resguardo indígena de Guachaves (sic) ubicado en el municipio de santa cruz – de Guachaves (sic) […]». 3.- El 3 de octubre de 2022 se adelantó audiencia de verificación de preacuerdo, en la que el procesado aceptó cargos. Su abogado solicitó que la vigilancia de su condena siguiera por cuenta del Resguardo. 4.- El 13 de octubre de 2022 se celebró la audiencia de lectura de sentencia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto, precisando que la condena era de 128 meses de prisión y multa de 1334 SMLMV como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 5.- Sobre la ejecución de la pena, y luego de un extenso análisis1, el Juzgado decidió denegar la solicitud para que fuera cumplida «al interior de la casa de sanación del Resguardo Indígena “Guachavés” ubicado en 1 Sentencia de 13 de octubre de 2022, pág. 21 a 32. 2CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316

de la casa de sanación del Resguardo Indígena “Guachavés” ubicado en 1 Sentencia de 13 de octubre de 2022, pág. 21 a 32. 2CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA el municipio del Santacruz, Nariño. Para tal efecto, se librará la correspondiente boleta de encarcelación». Al respecto, señaló que […] como no fue acreditado que para el momento de ocurrencia de los fácticos que originaron la presente causa penal, NELSON ERLINTON OVIEDO YELA ostentara la calidad de comunero del resguardo de Guachavés, incurre la defensa en la insatisfacción de la carga procesal de demostración o convicción que como regla de conducta le era atribuible a tal parte, siendo la consecuencia lógica la de no poder acceder a la aplicación del cumplimiento de pena en dicho resguardo, pero, sin desconocer que al referido le asiste la protección y respeto de su diversidad étnica y cultural en aras de la conservación de las costumbres de la comunidad ancestral a la que dice pertenecer, se ordenada en la resolutiva de este proveído que sea recluido en un patio o pabellón de la Cárcel donde se logre el cometido de impedir la desculturización, cómo presupuesto teleológico del reconocimiento del principio de enfoque diferencial basado en la alteridad o la cosmovisión propia del condenado. (Subrayas no originales)

desculturización, cómo presupuesto teleológico del reconocimiento del principio de enfoque diferencial basado en la alteridad o la cosmovisión propia del condenado. (Subrayas no originales)

6. Para arribar a esa conclusión, el Juzgado estudió los tres documentos en los que soportó su pertenencia al Pueblo de los Pastos2, los que en principio permitirían validar la calidad de indígena del procesado, lo cierto es que no había « un medio suasorio anterior al momento de los hechos que originó la conducta punible atribuida a OVIEDO YELA que enseñe que con suma antelación aquel ya era parte de la colectividad […]». Agregó que era […] ilógico que si el interesado hubiese hecho parte de esa sociedad étnica en los términos que informaron las personas que presentaron las constancias arrimadas y lo destacaron como una persona colaboradora, activa y participativa de sus distintas actividades, no exista un solo documento escrito, digital, video gráfico, fotográfico, etc., que enseñe de esa realidad; adoleció la parte interesada de presentar algunos medios suasorios que con mayor envergadura soportaran la realidad alegada pero no demostrada, la que no se atemperó con amplitud temporal a fechas pasadas o anteriores a los hechos que originaron la persecución penal, limitándose el solicitante a verter famélicos soportes demostrativos, los que bien se configuraron con

posterioridad a la comisión delictiva. (Énfasis añadido) 2 “(i) Constancia emitida por el Gobernador del resguardo indígena de Guachavés, que en fecha del 17 de agosto de este año, informó que OVIEDO YELA es indígena de ese resguardo. // (ii) Constancia del 16 de agosto de 2022, proferida por Jesús Yela Cabezas, autoridad indígena de Santa Rosa, resguardo de Santacruz de Guachavés, en la que hace saber que NELSON ERLINTON OVIEDO YELA es perteneciente activo a ese reguardo, quien es participe de sus usos y costumbres. // (iii) Documento firmado por más de un centenar de personas que en agosto pasado indicaron conocer al encartado, afirmando que es oriundo del corregimiento de Santa Rosa y residente en la Vereda Cartagena.” 3CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA 7.- Adicionalmente, sostuvo que al verificar la base de datos del Ministerio del Interior (consulta de la información censal de las comunidades y resguardos indígenas)3, no se encontró que el señor OVIEDO YELA apareciera registrado en algún Resguardo. Aunado a ello, destacó que en el “arraigo” (de 19 de enero de 2022), aquél le informó al agente del CTI que vivía en la Vereda Cartagena del municipio de Samaniego «y en ningún momento hizo referencia a su calidad de

agente del CTI que vivía en la Vereda Cartagena del municipio de Samaniego «y en ningún momento hizo referencia a su calidad de indígena, de comunero, de residir en el Municipio de Santacruz donde está ubicado el resguardo indígena de Guachavés».

8.- El 21 de octubre de 2022, el señor OVIEDO Y ELA interpuso recurso de apelación para que se otorgue el cumplimiento de la pena en el centro de sanación y armonización del Resguardo de Guacháves, el cual se encuentra en trámite ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 9.- El 15 de noviembre de 2022, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto dictó la boleta de encarcelamiento n.° 037, determinando que el cumplimiento de la pena debía ser realizado en «INPEC TÚQUERRES». 10-. El 11 de enero de 2023, el señor OVIEDO YELA presentó acción de tutela contra la sentencia condenatoria de primer grado, por cuanto desde el 13 de diciembre de 2022 se encuentra privado de la libertad « en una cárcel judicial ordinaria la cual no cuenta con un pabellón especial conforme a las normas y la jurisprudencia que salvaguarden mis usos, costumbres, mi dignidad humana, mi diversidad étnica y cultural »4. En

3 https://datos.mininterior.gov.co/VentanillaUnica/indigenas/censos/Persona 4 Para sustentar eso, adjuntó una respuesta que el 8 de diciembre de 2020 el INPEC dio a otra persona, informándole que “el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Tüquerres no cuenta con ningún pabellón para internos que pertenezcan a comunidades indígenas”. 4CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA resumen, considera que la providencia atacada configuró un defecto procedimental, y que […] aun no cobraba ejecutoria por haber sido está recurrida y sus efectos no nacieron a la vida jurídica, no obstante arbitrariamente y de una manera desproporcionada el señor Juez emitió la boleta de encarcelación No. 037 e incluso en sus observaciones hace alusión al parecer de una manera “definitiva”, se negó el cumplimiento de la pena al interior de la casa de armonización del Resguardo de Santacruz de Guachavez, todo esto que no es así ya que no ha tomado una decisión definitiva de sostener o revocar la sentencia impugnada por mi apoderado por parte de los honorables Magistrados del Tribunal Superior de Pasto-Sala Penal. 11.- Por último, resaltó que (i) la tutela es procedente porque no hay posibilidad de corregir la irregularidad por otra vía, pues si bien interpuso a tiempo «el recurso de apelación contra la sentencia que negó seguir la reclusión en el centro de Armonización del Resguardo Indígena de

posibilidad de corregir la irregularidad por otra vía, pues si bien interpuso a tiempo «el recurso de apelación contra la sentencia que negó seguir la reclusión en el centro de Armonización del Resguardo Indígena de Guachavez, es por ende que sus efectos están suspendidos, no obstante vulnerando el principio de legalidad y haciendo caso omiso se emitió una boleta de encarcelación de cambio de lugar, siendo una circunstancia sui generis que el código de procedimiento penal no prevé como remediar por lo que no hay otro mecanismo más efectivo para salvaguardar el debido proceso, derecho de defensa, doble conformidad y diversidad étnica y cultural […]». Y (ii) « el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Túquerres, ni ninguno de Nariño posee un pabellón especial para albergar internos indígenas que hayan infringido la ley ordinaria». 12.- A partir de lo relatado, solicitó (i) el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y a la diversidad étnica y cultural, (ii) que se deje sin efectos la boleta de encarcelación N° 037 de 15 de noviembre de 2022 -emanada del Juzgado accionadomientras se toma una decisión de fondo respecto del recurso de apelación, y (iii) se ordene su traslado al centro de armonización y sanación del Resguardo Indígena de Guacháves.

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NELSON ERLINTON OVIEDO YELA

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 13.- Inicialmente, a acción de tutela fue repartida a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que, por Auto de 11 de enero de 2023, decidió remitirla por competencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, siendo asignada al despacho el 17 de enero, que la admitió al día siguiente, enterando al Juzgado accionado, vinculando a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y enterando a todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal. Adicionalmente, se requirió a las autoridades judiciales mencionadas que informaran sobre el estado del proceso y la privación de la libertad del accionante. No obstante, no se recibieron respuestas.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 14.- La Sala es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el ataque involucra al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto y a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, respecto del cual ostenta la calidad de superior funcional. b. Problemas jurídicos 15.- De conformidad con el recuento realizado hasta el momento, la Sala debe resolver si las autoridades judiciales accionadas, 6CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316

b. Problemas jurídicos 15.- De conformidad con el recuento realizado hasta el momento, la Sala debe resolver si las autoridades judiciales accionadas, 6CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA específicamente el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto, desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso y a la identidad étnica de NELSON ERLINTON OVIEDO YELA al (i) negar en la sentencia condenatoria que el cumplimiento de la pena se efectuara en el Resguardo al que aquél dice pertenecer, y (ii) expedir la boleta de encarcelamiento para el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Túquerres que, según el accionante, no cuenta con un pabellón para población indígena. 16.- Para r esolver los problemas jurídicos planteados, la Sala (i) reiterará las reglas jurisprudenciales sobre la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudiará el cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto; y (iii) si se cumplen los anteriores presupuestos, examinará la posible vulneración de los derechos fundamentales del accionante, esbozando para ello las consideraciones pertinentes. c. Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 17.- La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que, su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni

contra providencias judiciales. 17.- La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que, su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces. 18.- Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia CC C–590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general , que habilitan la 7CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo.

18.1.- En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto; (ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate de una irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela. Si falta al menos uno de estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente.

del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela. Si falta al menos uno de estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente.

18.2.- Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales. En este sentido, para que prospere una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto; defecto fáctico; defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente; o violación directa de la Constitución. En caso de que, luego de realizar el análisis de fondo, se advierta la configuración de uno o más de estos defectos o vicios, lo que sigue por parte del juez constitucional es conceder el amparo y, en caso contrario, negarlo.

19.- A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen una 8CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales. Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los «requisitos generales» de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos

NELSON ERLINTON OVIEDO YELA metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales. Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los «requisitos generales» de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acción. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que sigue es el análisis de la(s) «causal(es) específica(s)» de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso. Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto. d. Análisis de la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad 20.- En el caso concreto las partes están legitimadas por pasiva y por activa. Además, (i) el asunto sometido a consideración de la Sala tiene relevancia constitucional en tanto involucra los derechos fundamentales al debido proceso y a la identidad étnica del accionante; y ( ii) en cuanto al segundo problema jurídico, que recae sobre la boleta de encarcelamiento, no existe otro mecanismo judicial idóneo y eficaz al que aquél pueda acudir para controvertirla, cumpliéndose el requisito de subsidiariedad. 21.- No sucede lo mismo con el primer problema jurídico , por cuanto la sentencia judicial de primera instancia fue apelada, asunto que se encuentra en trámite. Al respecto, la Corte Constitucional ha

21.- No sucede lo mismo con el primer problema jurídico , por cuanto la sentencia judicial de primera instancia fue apelada, asunto que se encuentra en trámite. Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado que cuando un proceso judicial se encuentra en trámite, la intervención del juez de tutela está vedada, toda vez que el recurso de amparo no constituye -a menos que se instaure para evitar un perjuicio irremediable- «un mecanismo alternativo o paralelo para resolver 9CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario” (CC T-335-2018 y T-184-2021). Además, cuando el respectivo proceso culmine, el interesado debe interponer y agotar los medios de defensa ordinarios y extraordinarios que correspondan. 22.- Aunado a ello, el accionante no expuso que respecto de su situación pudiera configurarse un perjuicio irremediable, es decir, que se estuviera ante un perjuicio inminente y grave de derechos fundamentales que requiriera la adopción de medidas urgentes e impostergables. 23.- Por tanto, desde ya la Sala anticipa que no accederá a la pretensión para que el accionante sea trasladado al Resguardo y cumplir allí con la pena privativa de la libertad. Diferente es lo relacionado con el segundo problema jurídico, tendiente a determinar en qué condiciones debe cumplirse al interior de los establecimientos ordinarios, en concordancia con lo ordenado por el juez de conocimiento.

segundo problema jurídico, tendiente a determinar en qué condiciones debe cumplirse al interior de los establecimientos ordinarios, en concordancia con lo ordenado por el juez de conocimiento. 24.- Continuando con el análisis de procedencia del segundo problema jurídico, la Sala encuentra que (iii) la acción de tutela fue instaurada el 11 de enero de 2023, lo que constituye un término razonable y oportuno, en tanto el pronunciamiento que se ataca (boleta de encarcelamiento) data del 15 de noviembre de 2022; (iv) la irregularidad procesal en la que habría incurrido el Juzgado accionado (determinar en la mencionada boleta que debía trasladarse a un establecimiento carcelario sin pabellón indígena) puede afectar los derechos fundamentales invocados; (v) en la acción de tutela se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; y (vi) la demanda no se dirige contra una sentencia de tutela. 10CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316

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e. Derecho a la identidad étnica y diversidad cultural de las personas indígenas privadas de la libertad en centros de reclusión ordinarios 25.- En sede de tutela, y de manera reiterada, tanto la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (STP105142015, STP10764-2015, STP11597-2015, STP11743-2015, STP17413de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (STP105142015, STP10764-2015, STP11597-2015, STP11743-2015, STP174132015, STP5049-2019, STP6389-2019, STP4252-2020 y STP10676-2020) como de la Corte Constitucional (T-921-2013, T-208-2015, T-312-2016, T-515-2016 y C-255-2020) han determinado que en materia carcelaria y penitenciaria debe aplicarse un enfoque diferencial en favor de las personas indígenas para garantizar su identidad étnica y diversidad cultural. Su protección en el cumplimiento de la pena se ha abordado a partir de dos supuestos: (i) permitir a esas personas, condenadas por la justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en su resguardo (o viceversa); y (ii) el derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios. Por su pertinencia para el análisis del caso, la Sala solo se referirá al segundo. 26.- Así, (ii.1) cuando se dicte una medida privativa de la libertad, la autoridad judicial debe valorar un enfoque diferencial en las condiciones de reclusión que deben aplicarse; y (ii.2) los miembros de las comunidades indígenas tienen derecho a ser recluidos en espacios especiales, lo cual no quiere decir que deban serlo en espacios exclusivos. «Lo importante es que se encuentren ubicados en un pabellón donde se garantice en la mayor medida posible la conservación de sus usos y costumbres, y que se lleve a

quiere decir que deban serlo en espacios exclusivos. «Lo importante es que se encuentren ubicados en un pabellón donde se garantice en la mayor medida posible la conservación de sus usos y costumbres, y que se lleve a cabo un acompañamiento de las autoridades tradicionales de los resguardos o territorios a los que pertenecen » (CSJ STP11597-2015; y CC T-515-2016). 11CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA 27.- Sobre este último supuesto, en un caso específico la Sala de Casación Penal comentó que (iii.3) debía reubicarse a una persona en un pabellón especial adaptado para población indígena y, de no existir dicho lugar al interior del establecimiento, debía garantizarse -en la medida de lo posibleel otorgamiento de un trato diferenciado que atienda sus usos y costumbres (CSJ STP4252-2020). 28.- De igual manera, en otro caso (STP11743-2015) la Sala de Casación Penal determinó que no se desconocieron los derechos de una persona indígena al no asignársele un pabellón especial por su identidad, por cuanto no estaba recluida con la mayoría de la población, sino ubicada […] en un pabellón diferente (Pabellón No. 1), donde también se encuentran internos en condiciones especiales de reclusión. De manera que, materialmente no se puede concluir en la vulneración de su derecho a la identidad étnica y cultural por la falta de creación de un pabellón especial para la población indígena, cuando fue en vista de ello que se le asignó uno diferente, respecto del cual, se precisa, que no atañe a que sea

derecho a la identidad étnica y cultural por la falta de creación de un pabellón especial para la población indígena, cuando fue en vista de ello que se le asignó uno diferente, respecto del cual, se precisa, que no atañe a que sea exclusivo. f. Caso concreto 29.- Vistas las anteriores consideraciones, la Sala pasará a resolver el segundo problema jurídico. De acuerdo con la información que obra en el expediente, consta que (i) al proferir la sentencia de primera instancia (13 de octubre de 2022), el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto, la autoridad judicial aplicó un enfoque diferencial en las condiciones de reclusión. 30.- Independientemente de si se establece -o noque el accionante pertenecía al Resguardo de Guacháves al momento de la comisión de la conducta punible, lo cual debe ser dilucidado por la Sala al resolver el recurso de apelación, lo cierto es que el aludido Juzgado, en su momento, 12CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA consideró que aquél sí tenía esa calidad, o se consideraba como tal, al momento en que se dictó la sentencia condenatoria. Lo relevante, entonces, es que dicha autoridad negó « el cumplimiento de la ejecución de la pena privativa de la libertad en contra del procesado, al interior de la casa de sanación del Resguardo Indígena “Guachavés” […]», pero determinó en la parte motiva que la reclusión debía ser « en un patio o pabellón de la Cárcel donde se logre el cometido de impedir la desculturización, cómo

sanación del Resguardo Indígena “Guachavés” […]», pero determinó en la parte motiva que la reclusión debía ser « en un patio o pabellón de la Cárcel donde se logre el cometido de impedir la desculturización, cómo presupuesto teleológico del reconocimiento del principio de enfoque diferencial basado en la alteridad o la cosmovisión propia del condenado». 31.- Sin embargo, (ii) el 15 de noviembre de 2022 el Juzgado accionado expidió la boleta de encarcelamiento n.° 037, determinando que el cumplimiento de la pena debía efectuarse en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Túquerres que, según explicó el señor OVIEDO YELA, no cuenta con un pabellón para población indígena. Como se mencionó en el acápite los hechos (ver supra, párr. n.° 10, nota al pie n.° 4), lo anterior lo sustentó en la respuesta del INPEC a un derecho de petición presentado por otra persona: 13CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA 32.- Ligado a lo anterior, aunque la Sala requirió a las autoridades accionadas y vinculadas para que comentaran la situación en la que el señor OVIEDO Y ELA se encuentra privado de la libertad, aquellas guardaron silencio. 33.- Si bien no hay suficientes elementos que permitan concluir que los derechos fundamentales del accionante están siendo vulnerados (v.gr. porque al interior del establecimiento puede existir un pabellón diferente

guardaron silencio. 33.- Si bien no hay suficientes elementos que permitan concluir que los derechos fundamentales del accionante están siendo vulnerados (v.gr. porque al interior del establecimiento puede existir un pabellón diferente donde se puedan ubicarse todos los internos en condiciones especiales de reclusión), lo expuesto permite determinar que sí se encuentran amenazados ante la posibilidad de que no haya un pabellón diferente para las personas con condiciones particulares o que en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Túquerres definitivamente no puedan otorgarle un trato diferenciado al señor OVIEDO YELA que atienda sus usos y costumbres (ver supra, párr. n.° 27). 14CUI: 11001020400020230005600 Tutela de primera instancia 128316 NELSON ERLINTON OVIEDO YELA 34.- Sobre la amenaza de derechos fundamentales, debe enfatizarse en que los artículos 86 de la Constitución Política y 1° del Decreto 2591 de 1991 consagran que la tutela procede para la protección inmediata de derechos fundamentales «cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública » (subrayas no originales). Al respecto, la jurisprudencia constitucional (CC T-1002-2010, T-179-2015 y T-390-2018) ha precisado que la tutela procede contra amenazas pero no frente a riesgos: […] el riesgo es siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que

procede contra amenazas pero no frente a riesgos: […] el riesgo es siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder de manera certera e inminente. En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño, mientras que el riesgo está ligado a la noción de probabilidad y de eventualidad de aquel. 35.- Por tanto, es claro que en el caso del señor OVIEDO YELA no se trata de un riesgo abstracto sino de una amenaza concreta por estar privado de la libertad en un centro de reclusión que no cuenta con un «pabellón para internos que pertenezcan a comunidades indígenas». g. Conclusión 36.- Con base en todo lo anterior, la Sala (1) declarará la improcedencia de la acción de tutela en relación con las pretensiones dirigidas contra la sentencia de 13 de octubre de 2022 y encaminadas a ordenar que la privación de la libertad se desarrolle en el Resguardo Guacháves, en la medida que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad por cuanto contra esa providencia el demandante presentó recurso de apelación, el cual se encuentra en trámite; y (2) concederá el amparo de sus derechos funda