CSJ - STP8374-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP8374 - 2020 Tutela de 1ª instancia No. 111459 Acta n° 161 Bogotá D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala la impugnación interpuesta por OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de junio de 2020, que negó el amparo constitucional invocado contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. A la presente actuación se vinculó de oficio al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad deTutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA Popayán y a las partes e intervinientes en el proceso penal con radicado No. 760016000-193-2011-25223.

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los términos de la demanda de tutela se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. En contra del accionante se adelantó proceso penal por hechos ocurridos el 27 de octubre de 2011, por los delitos de homicidio simple, homicidio tentado en concurso homogéneo y porte ilegal de armas de fuego. La formulación de imputación se cumplió ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, oportunidad en la que el indiciado rehusó aceptar los cargos formulados.

de imputación se cumplió ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, oportunidad en la que el indiciado rehusó aceptar los cargos formulados.

2. El 21 de diciembre de 2011 la fiscalía presentó escrito de acusación, correspondiendo su conocimiento al juzgado accionado. En audiencia preparatoria se allanó a los delitos que le fueron atribuidos, razón por la que se realizó la diligencia de legalización de la aceptación e individualización de la pena y lectura de fallo.

3. Afirma el accionante que el juez, al dosificar la sanción, se sujetó a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, pero incurrió en errores aritméticos al momento de

2Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA determinarla. En su criterio, existen falencias en el reconocimiento de la rebaja de pena en virtud de la aceptación de responsabilidad.

4. Advirtió que el 18 de mayo de 2020 solicitó copias de las actuaciones procesales, las cuales fueron expedidas hasta el 4 de junio de 2020, momento en el que se percató de una anomalía en la pena impuesta, derivada de la presencia de un error en la dosimetría punitiva, lo que desconoce la garantía al debido proceso, en atención a que,

(i) «…el juez establece que iniciará la construcción de la dosimetría partiendo de 17 años 4 meses de prisión, aumentó 2 años más por un conato y 4 años por un porte de armas, y totaliza con una suma aritmética de estos tres guarismos de

dosimetría partiendo de 17 años 4 meses de prisión, aumentó 2 años más por un conato y 4 años por un porte de armas, y totaliza con una suma aritmética de estos tres guarismos de 25 años y 4 meses, cuando la suma real es de 23 años 4 meses.» (ii) La rebaja de ¼ parte prevista artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, captura en flagrancia, no puede ser aplicada a la 1/3 parte del beneficio.

5. Sustentado en este marco fáctico, demanda la prosperidad del amparo constitucional, con la pretensión sustancial de que se corrijan las falencias aritméticas advertidas y se readecue la sanción impuesta con la aplicación de la rebaja contenida en el artículo 301 del C.P.P. parágrafo único.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

3Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA Por auto del 12 de junio de 2020, el magistrado ponente, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la demanda y ordenó vincular al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y a las partes e intervinientes en el proceso penal con radicado No. 760016000-193-201125223, y corrió el traslado respectivo a la accionada y vinculadas de oficio. JUAN PABLO BÓLIVAR CASTAÑO expresó que ejerció

25223, y corrió el traslado respectivo a la accionada y vinculadas de oficio. JUAN PABLO BÓLIVAR CASTAÑO expresó que ejerció la labor de representante de víctimas, sin embargo, hace más de 5 años que no la realiza, por tanto, actualmente, no conoce del expediente del accionante. Refirió que, en caso de que el juzgado accionado no haya contestado la solicitud de expedición de copias, deberá ser amparado el derecho fundamental de petición. El director de la cárcel y penitenciaría de alta y mediana seguridad de Popayán sostuvo la falta de legitimación en la cusa por pasiva, al no ser los responsables del agravio denunciado. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán informó que tiene a su cargo la ejecución de la pena impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali en sentencia del 21 de marzo de 2013, la cual fue de 23 años, 3 meses y 20 días de prisión, al hallarlo 4Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA penalmente responsable de la conducta punible de homicidio y otros. Añadió que, frente al supuesto yerro en la tasación de la pena, el accionante no ha elevado petición alguna en ese sentido, motivo por el que no ha quebrantado el derecho invocado ni ninguno otro. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali indicó que el accionante, en la audiencia preparatoria, aceptó cargos por

sentido, motivo por el que no ha quebrantado el derecho invocado ni ninguno otro. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali indicó que el accionante, en la audiencia preparatoria, aceptó cargos por los delitos de «homicidio simple, homicidio en grado de tentativa en concurso homogéneo y sucesivo de dos conductas y en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones», por lo que, mediante sentencia del 21 de marzo de 2013 se le impuso la pena de 23 años, 3 meses y 20 días de prisión, la cual cobró firmeza ante la ausencia de recursos en procura de controvertir la decisión, a pesar de haber sido notificadas en estrados. Por estas circunstancias, argumentó que la acción no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. JAIME IGNACIO RODRÍGUEZ JARAMILLO manifestó que representó judicialmente al aquí accionante en la actuación penal reseñada. Precisó que la aceptación de cargos en la diligencia preparatoria fue libre, voluntaria e informada y que la pena impuesta se ajustó a los límites 5Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA previstos por el legislador, razón por la que no existe vulneración de derechos fundamentales. Las demás partes guardaron silencio.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante decisión adoptada el 30 de junio de 2020, negó el amparo constitucional.

Las demás partes guardaron silencio.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante decisión adoptada el 30 de junio de 2020, negó el amparo constitucional. Señaló que esta súplica no satisfizo los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad que la gobiernan, en razón a que, (i) la decisión censurada data del 21 de marzo de 2013, es decir, se acudió 7 años después ante el juez constitucional para supuestamente conjurar un error del cual tuvo conocimiento inmediato y, (ii) no recurrió en apelación, ni eventualmente en casación, la condena impuesta, mostrando su conformidad con lo decidido. Al margen de esto, sostuvo que la providencia censurada no incurrió en ninguno de los defectos constitutivos de vías de hecho, pues, si bien tiene razón el accionante que la suma de 17 años y 4 meses, 2 y 4 años no da como resultado 25 años y 4 meses, sino 23 años 4 meses, lo cierto es que tal dislate obedece a un error de digitación y no a un indebido juicio punitivo, toda vez que al hacer la suma correcta, 23 años y 4 meses, aplicar la rebaja de pena 6Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA por aceptación de cargos con el condicionamiento previsto en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 y adicionar 2 años por el concurso del delito tentado contra la integridad del menor de edad, la sanción, incluso, resultaría mayor a la asignada

por aceptación de cargos con el condicionamiento previsto en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 y adicionar 2 años por el concurso del delito tentado contra la integridad del menor de edad, la sanción, incluso, resultaría mayor a la asignada -23 años, 4 meses y 20 días de prisión-.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta determinación, el accionante la impugnó en el acto de notificación para que sea revisada. Indicó que el juez de primera instancia, al momento de estudiar el presupuesto de inmediatez no tuvo en cuenta la explicación brindada. Agregó que de admitirse que el error denunciado se debe a factor de digitación, el mismo debe ser corregido, dado que eventualmente puede generar efectos adversos en caso de acudirse a la acción de revisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 7Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA Problema jurídico Consiste en establecer si frente a la providencia de primera instancia proferida el 21 de marzo de 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali, dentro del proceso penal de radicado No. 76001-6000-193-2011-25223, se cumplen las exigencias generales de inmediatez y subsidiariedad, al igual que las especiales de procedibilidad

penal de radicado No. 76001-6000-193-2011-25223, se cumplen las exigencias generales de inmediatez y subsidiariedad, al igual que las especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y si debe revocarse el fallo de tutela de primer grado para, en su lugar, conceder el amparo constitucional invocado. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución

(C-590/05 y T-332/06). 8Tutela 2ª instancia 111459

OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA

3. El requisito de inmediatez exige que la acción se presente dentro de un plazo razonable y proporcional, atendiendo las circunstancias de cada caso, contado desde la fecha en la cual se presentó la violación o la amenaza del derecho fundamental, salvo que se presente alguna causa de justificación en el ejercicio tardío del mecanismo de protección.

atendiendo las circunstancias de cada caso, contado desde la fecha en la cual se presentó la violación o la amenaza del derecho fundamental, salvo que se presente alguna causa de justificación en el ejercicio tardío del mecanismo de protección.

4. El presupuesto de subsidiariedad implica, por su parte, que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, la limitante del requisito genérico aludido se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014). 9Tutela 2ª instancia 111459

OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA

5. En el presente caso es claro que los principios de inmediatez y de subsidiariedad no se cumplen, porque (i) la decisión cuestionada data del 21 de marzo de 2013, es decir,

OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA

5. En el presente caso es claro que los principios de inmediatez y de subsidiariedad no se cumplen, porque (i) la decisión cuestionada data del 21 de marzo de 2013, es decir, de hace más de 7 años, término que ab initio resulta ampliamente desproporcionado, y (ii) el accionante no utilizó los recursos de que disponía para buscar la corrección de los errores que ahora denuncia.

Esto determinaría de suyo la improcedencia de la acción, pero en atención a que la decisión cuestionada continúa produciendo efectos sobre el derecho a la libertad, como quiera el procesado sigue en prisión descontado la pena que califica de ilegal, la Sala superará estas limitaciones con el fin de determinar si el fallo de primera instancia vulneró el debido proceso en la dosificación de la pena. 5.1. En la audiencia preparatoria celebrada el 11 de febrero de 2013, OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA aceptó los cargos formulados por la fiscalía por los delitos «homicidio simple, homicidio simple en grado de tentativa en concurso homogéneo y sucesivo de dos conductas y en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones», por hechos ocurridos el 27 de octubre de 2011, donde ocasionó la muerte a OMAR ANDRÉS ARANA BONILLA y le causó lesiones a CRISTIAN RIVERA RIVERA y al menor de edad K.D.C.G., con arma de fuego.

a OMAR ANDRÉS ARANA BONILLA y le causó lesiones a CRISTIAN RIVERA RIVERA y al menor de edad K.D.C.G., con arma de fuego. 5.2. La sentencia fue emitida el 21 de marzo de

2013. En ella, el juez, al dosificar la pena, partió de una

10Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA sanción base de 17 años y 4 meses, por el homicidio consumado, como pena más grave, y señaló que realizaría un incremento de 2 años por el homicidio tentado en relación con la víctima mayor de edad, y de 4 años por el delito contra la seguridad pública. Equivocadamente concluyó que dicha operación “arroja una pena de 25 años 4 meses”, pues realmente arrojaba 23 años y 4 meses. A continuación, señaló que reconocería la rebaja de pena por el allanamiento en los términos de la limitante del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 (una cuarta parte sobre la tercera parte del beneficio), que correspondían a “ un (1) año once (11) meses diez (10) días de prisión”, lo cual arrojaba una sanción de 21 años, 3 meses y 20 días. Aquí puede verse claramente que el descuento de un (1) año once (11) meses diez (10) días de prisión ”1, corresponde exactamente al 8.3333% de 23 años y 4 meses y no al 8.3333% de 25 años y 4 meses, y que dicho descuento se aplicó a la cifra correcta de 23 años y 4 meses, pues de haber

exactamente al 8.3333% de 23 años y 4 meses y no al 8.3333% de 25 años y 4 meses, y que dicho descuento se aplicó a la cifra correcta de 23 años y 4 meses, pues de haber sido aplicada a la de 25 años y 4 meses, el resultado hubiese sido muy superior.

Es más, en esta última operación se presentó un error de un mes a favor del procesado, en la medida que, partiendo de la sanción de 23 años y 4 meses, la rebaja de 1 año, 11 meses y 10 días, arrojaría 21 años, 4 meses y 20 días. 1 Efectivamente equivale al 8.333333% de los 23 años y 4 meses. 11Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA El juez continuó el proceso de dosificación punitiva con la referida cifra de 21 años, 3 meses y 20 días, y precisó que incrementaba 2 años en razón del homicidio en grado de tentativa respecto del menor de edad, por lo que terminó imponiendo pena de 23 años, 3 meses y 20 días, es decir, una sanción menor en un mes a la que aritméticamente correspondía. En las referidas condiciones, se concluye que el error que denuncia al accionante realmente no se presentó, y que solo se trató de un lapsus scribendi o calami en la indicación de la cifra sobre la cual se harían los descuentos por allanamiento a cargos, que no tuvo ninguna incidencia en la dosificación de la pena, como quiera que los descuentos se hicieron sobre la cifra correcta de 23 años y 4 meses. 5.3. Importa agregar que la rebaja otorgada por el

allanamiento a cargos, que no tuvo ninguna incidencia en la dosificación de la pena, como quiera que los descuentos se hicieron sobre la cifra correcta de 23 años y 4 meses. 5.3. Importa agregar que la rebaja otorgada por el juzgador respetó el criterio jurisprudencial consolidado de la Sala, en relación con los montos a aplicar frente a casos de flagrancia, según la fase procesal en la que se presenta el allanamiento a cargos: «La tercera interpretación corresponde a la decisión mayoritaria de la Sala de Casación Penal adoptada mediante sentencia del 5 de septiembre de 2011 en el radicado 36.502, la que fue aclarada y complementada en la decisión del 11 de julio de 2012, proferida en el radicado 38285, en la que se precisó que una persona capturada en fragancia tendrá derecho a las rebajas de pena progresivas, según el momento en que se allane a los cargos formulados, cuya síntesis aparece en el siguiente cuadro: 12Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA Audie ncia de formul ación Art. 351 Rebaja origina l en allana mientos de cargos sin flagran cia De la tercera parte hasta la ½ (50%) Rebaja para allana mientos de cargo con fraganc ia 12.5 % (hasta 1/4 de la mitad) Audie ncia prepar atoria Art. 356 N. 5

para allana mientos de cargo con fraganc ia 12.5 % (hasta 1/4 de la mitad) Audie ncia prepar atoria Art. 356 N. 5 hasta 1/3 (33.3%) 8.33% (hasta 1/4 de la tercera parte) Audie ncia juicio oral Art. 367 1/6 (16.6%) 4.16% (1/4 de la sexta parte) Hermenéutica jurídica que fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-645 del 23 de agosto de 2012, en los siguientes términos: «La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del 13Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación ( hasta

individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación ( hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto es, entre un día y el 8.33% de la eventual pena ) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva).»

6. No advirtiéndose error sustancial alguno en el proceso de dosificación punitiva, el pedimento formulado por la parte recurrente en el escrito de impugnación, orientado a que se ordene la corrección de la providencia atacada por el error de digitación, resulta claramente improcedente, en cuanto la imprecisión denunciada no tuvo implicaciones sustanciales en la parte resolutiva de la decisión.

Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , por las razones expuestas en la parte considerativa. 14Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad

Distrito Judicial de Cali , por las razones expuestas en la parte considerativa. 14Tutela 2ª instancia 111459 OMAR HERNÁN CUÉLLAR VIÁFARA SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15