CSJ - STP8571-2023

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP8571-2023 Radicación 130582 Acta No. 102 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por FABIO ANDRÉS DOMÍNGUEZ SALAS, contra la sentencia de tutela proferida el 11 de abril de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerados por los Juzgados 8º Penal de Circuito y 15 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, ambos de esa ciudad.

Al trámite fueron vinculados la Fiscalía 174 Seccional de la Unidad de Vida, la Procuradora 74 Penal para asuntos penales, ambos de Cali y a los abogados Alfonso Palacios Mosquera y Ángela Hernández Escobar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Los hechos fueron resumidos por el tribunal de primera instancia así:CUI 76001220400020230036001

T2 130582 FABIO DOMINGUEZ El accionante Fabio Andrés Domínguez Salas, señala estar vinculado como acusado por el delito de homicidio agravado, desde el 06 de septiembre de 2022, por hechos ocurridos el 27 de julio de 2022, época en la cual era policía activo adscrito a la Policía Metropolitana de Cali y asignado al Centro de Reclusión Transitorio – San Nicolás de la misma ciudad. Actualmente se encuentra recluido en la Estación de Policía Simacota – Santander, en virtud de la medida de aseguramiento intramural impuesta por

Reclusión Transitorio – San Nicolás de la misma ciudad. Actualmente se encuentra recluido en la Estación de Policía Simacota – Santander, en virtud de la medida de aseguramiento intramural impuesta por el Juzgado Noveno Penal Municipal el 06 de septiembre de 2022. El 4 de noviembre de 2022, fue presentado escrito de acusación en su contra, siendo repartido el proceso al Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, quien realizó audiencia de formulación de acusación el 9 de diciembre de 2022, en la cual, su abogado defensor impugnó la competencia de la jurisdicción penal ordinaria, al considerar que debe ser procesado por la justicia penal militar, solicitud que fue resuelta de manera negativa, bajo el argumento que, en atención al factor territorial y funcional ese Juzgado sí era el competente para conocer del asunto, lo que el accionante denominó como una “autoasignación” de competencia, sin darle el trámite correspondiente, de este modo afirmó el accionante que, el juez de instancia comparó su caso con el de Dylan Cruz, proceso que a su modo de ver es ampliamente diferente al suyo, sin embargo anotó que, así como en el asunto mencionado se le garantizó al acusado el debido proceso y se le permitió que fuera la entidad competente quien estudiara los elementos y el escenario fáctico para resolver el conflicto alegado, es su derecho también que la Corte Constitucional estudie quién debe juzgarlo. Asegura el actor que, emitida la decisión se notificó a las partes en estrados y se les dio a las partes la oportunidad de interponer recursos, sin que se elevara

Constitucional estudie quién debe juzgarlo. Asegura el actor que, emitida la decisión se notificó a las partes en estrados y se les dio a las partes la oportunidad de interponer recursos, sin que se elevara alguno, hecho que fue calificado como un yerro judicial, puesto que las decisiones sobre la definición de competencia no admiten recurso, para ello, citó la decisión AP-1881/2020 radicado 1431/57816 del 05 de agosto de 2020. Además, señaló que la no presentación del recurso contra dicha decisión se traduce en una indebida defensa, además resaltó que todo ello ocurrió con una intermitencia de la conexión del procesado, lo que no le permitió escuchar las manifestaciones en su totalidad. Menciona que el 25 de enero de 2023, se llevó a cabo la audiencia preparatoria y se realizaron estipulaciones, las cuales se catalogan por el accionante, como altamente incriminatorias y que le impiden ejercer su defensa en debida forma, como lo son la muerte de la víctima, el día y la hora de la misma, la existencia de un arma de dotación, el hallazgo de un proyectil, entre otras. Se señaló además, que en atención a su ausencia de antecedentes, su abogado defensor solicitó una audiencia de sustitución de medida de aseguramiento desde enero de 2023, misma sobre la cual el Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías no ha emitido decisión, pasados dos meses, lo que califica el demandante como una demora excesiva; a su vez, cuestionó el hecho de que dicha solicitud se tramitara en Cali y no por

Municipal con Funciones de Control de Garantías no ha emitido decisión, pasados dos meses, lo que califica el demandante como una demora excesiva; a su vez, cuestionó el hecho de que dicha solicitud se tramitara en Cali y no por los jueces de control de garantías de la zona geográfica en la que está recluido, según AP3187 de 2022 radicado No.61848 del 21 de julio de 2022. 2CUI 76001220400020230036001 T2 130582 FABIO DOMINGUEZ Finalmente, se indicó en el escrito tutelar, que existió una falta de idoneidad y concentración por parte del defensor y cuestionó su capacidad a la hora de solicitar las pruebas y oponerse a las solicitadas por la fiscalía en audiencia preparatoria; concluyó por decir que, “tal ha sido la arbitrariedad que ni siquiera se respetaron los 15 días hábiles que establece el artículo 343 de la ley 906 de 2004 entre la acusación y preparatoria”. Por lo anterior, el accionante solicitó se ampare su derecho fundamental al debido proceso, ordenándole, al Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali resolver de fondo la petición de sustitución de medida de aseguramiento y al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali decretar la nulidad desde la audiencia de formulación de acusación y así mismo dejar sin efecto las estipulaciones probatorias por ser altamente incriminatorias.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Mediante auto del 22 de marzo de 2023, la Corporación a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela y corrió el traslado

altamente incriminatorias.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Mediante auto del 22 de marzo de 2023, la Corporación a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a las autoridades accionadas y demás vinculados.

1. El Fiscal 174 Seccional de Cali explicó que los diferentes puntos planteados en el mecanismo de protección deben abordarse al interior del proceso que se adelanta en la actualidad en contra del promotor del resguardo. Agregó que la acción de tutela no reúne los requisitos de procedibilidad, por eso pidió que En lo demás, adujo que durante las diligencias procesales se le han respetado los derechos fundamentales, aunado a que tuvo la oportunidad de oponerse a la determinación judicial atacada sin que así lo hiciera.

2. El Juzgado 8º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali afirmó que el 4 de noviembre de 2022 le correspondió asumir el proceso con radicado No. 760016000193202207073, que se adelanta por el delito de homicidio agravado.

3CUI 76001220400020230036001 T2 130582 FABIO DOMINGUEZ Acto seguido, hizo un recuento de la actuación y explicó que el pasado 9 de diciembre se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual la defensa elevó solicitud de incompetencia por tratarse de un asunto propio de la jurisdicción penal militar sin que el despacho acogiera la petición, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno continuando con la diligencia referida.

tratarse de un asunto propio de la jurisdicción penal militar sin que el despacho acogiera la petición, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno continuando con la diligencia referida. De igual manera, informó que el 25 de enero del cursante, se desarrolló la audiencia preparatoria en la que las partes formularon pidieron el decreto de las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y estipularon algunos hechos, quedando conformes las partes con lo resuelto.

3. La Procuradora Judicial II Penal de Cali se opuso a la prosperidad del amparo, porque los asuntos motivo de queja deben resolverse al interior de las diligencias penales en curso.

A la par, recalcó que en la solicitud de incompetencia no se dio el factor subjetivo necesario para que se trabara un conflicto de esa naturaleza, pues la jurisdicción penal militar no está reclamando el proceso y el juez ordinario no avizoró que se trate de un tema ajeno a su competencia.

4. El abogado Alfonso Palacios Mosquera, manifestó desconocer las razones de inconformidad de su prohijado y desde ya anunció que renunciaría a continuar con la defensa técnica del mismo.

El 11 de abril de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la protección impetrada, tras hallar incumplido el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, al no haberse promovido recurso alguno 4CUI 76001220400020230036001 T2 130582

FABIO DOMINGUEZ

procedibilidad de subsidiariedad, al no haberse promovido recurso alguno 4CUI 76001220400020230036001 T2 130582 FABIO DOMINGUEZ contra la negativa de incompetencia y al tratarse de un proceso en curso. El accionante impugnó el fallo. En primer lugar, se refirió a la indebida conformación del contradictorio por parte del Tribunal a quo, pues en su sentir se debió vincular a la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar para que se pronunciara acerca del conflicto de jurisdicciones planteado a través de este medio, toda vez que, al parecer la justicia castrense investiga a la par los mismos hechos. De otra parte, insistió en la lesión a sus derechos fundamentales con la decisión del Juez 8º Penal del Circuito de Cali en rehusar la remisión del proceso a la justicia penal militar, ya que esa función le corresponde a la Corte Constitucional. El impugnante, considera que la petición de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad para estudiar el asunto de fondo, toda vez que la negativa del juez accionado de trabar el conflicto no admite recursos, como parece entenderlo la Colegiatura de primera instancia y en lo demás de la audiencia de formulación de acusación se cometieron yerros que permiten la nulidad del proceso. A su vez, se queja de que no hubo pronunciamiento alguno acerca de la lesión a su derecho de defensa técnica por parte de quien aun funge como apoderado. Por lo anterior, consideró necesario revocar la providencia, en su lugar, proteger las prerrogativas invocadas. 5CUI 76001220400020230036001 T2 130582

FABIO DOMINGUEZ

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Por lo anterior, consideró necesario revocar la providencia, en su lugar, proteger las prerrogativas invocadas. 5CUI 76001220400020230036001 T2 130582

FABIO DOMINGUEZ

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

2. De la solicitud de nulidad por indebida integración del contradictorio.

Según el impugnante, la ineficacia procesal del presente trámite constitucional se presenta porque no se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar. A lo sumo, explicó vagamente que la trascendencia de la vinculación se debía a que -al pareceresa jurisdicción tramita a la par una investigación en su contra por los mismos hechos que ahora censura en la justicia ordinaria, argumento que desborda el querer del mecanismo de amparo, pues las verdaderas razones que llevaron al actor a promover la acción de tutela eran las irregularidades procesales, entre ellas la decisión de no remitir la actuación a la justicia castrenseque a la fecha se han presentado en las diligencias que adelanta el Juzgado 8º Penal del Circuito de Cali por el delito de homicidio agravado, sin que estuviera discutiendo por la vía excepcional la “duplicidad” de acciones en contra del susodicho actor.

Penal del Circuito de Cali por el delito de homicidio agravado, sin que estuviera discutiendo por la vía excepcional la “duplicidad” de acciones en contra del susodicho actor. A la par, el artículo 135 del Código General del Proceso, aplicable al caso en virtud del principio de remisión consagrado en los artículos 4° del Decreto 306 de 1992 y el 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, establece, de una parte, que quien alegue una nulidad debe tener 6CUI 76001220400020230036001 T2 130582 FABIO DOMINGUEZ legitimación para proponerla, y de otra, que la causal derivada de la falta de notificación del auto admisorio (133.8), solo puede ser alegada por la persona o entidad afectada. En el caso concreto, el presupuesto de legitimación para plantear la invalidación del trámite procesal no se cumple, porque quien la invoca no es la persona respecto de quien se afirma que se omitió el acto de notificación. Lo anterior, lleva a la Sala a negar la solicitud de nulidad, por improcedente, al verificarse la inexistencia de la irregularidad en virtud de la cual la parte pasiva del trámite plantea la invalidación de la actuación, y no advertirse ninguna otra.

3. Ahora bien, advierte la Sala que el objeto del disenso consiste en determinar si las autoridades judiciales demandadas violaron los derechos fundamentales del actor en el proceso que se adelanta en su contra, al negársele la remisión del mismo a la justicia penal militar y demás

determinar si las autoridades judiciales demandadas violaron los derechos fundamentales del actor en el proceso que se adelanta en su contra, al negársele la remisión del mismo a la justicia penal militar y demás irregularidades que, según el demandante, se han presentado en todas y cada una de las diligencias surtidas hasta el momento.

4. A partir de ese problema jurídico, determina la Corte que los reclamos postulados no tienen vocación de prosperar, porque la demanda incumple el presupuesto de subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, como pasa a verse.

Esto, debido a que FABIO ANDRÉS DOMÍNGUEZ SALAS debía plantear sus reproches ante el juez de segunda instancia mediante el uso del recurso de apelación, para que se llevaran a cabo las verificaciones que correspondieran frente al respeto de las garantías debidas para el tema en 7CUI 76001220400020230036001 T2 130582 FABIO DOMINGUEZ examen (AP3180-2019 Rad. 55652), sin embargo, optó por no instaurar la alzada, perdiendo la oportunidad de someter al control de legalidad la decisión adoptada por el juez accionado durante la audiencia de formulación de acusación que ahora reprocha. Bajo este panorama, no resulta válido que no haya recurrido a los mecanismos de protección de sus garantías fundamentales dentro del trámite procesal, y tampoco es válido el reproche que formula contra el abogado de confianza que solicitó la remisión del proceso a la jurisdicción castrense, pues él mismo pudo apelar la negativa del funcionario ante el

trámite procesal, y tampoco es válido el reproche que formula contra el abogado de confianza que solicitó la remisión del proceso a la jurisdicción castrense, pues él mismo pudo apelar la negativa del funcionario ante el silencio de su apoderado contractual, lo que hace improcedente el amparo invocado, pues la tutela no está dispuesta para desarrollar el debate que corresponde a la causa ordinaria ni constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes. Bajo ese entendimiento, advierte la Corte que, en este aspecto, no se satisface el requisito que tiene que ver con el agotamiento de todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada con la actuación o la decisión emanada de la autoridad pública comprometida. De manera que resulta inadmisible que ahora el gestor del resguardo pretenda subsanar tal proceder, a través de esta vía excepcional de protección, pues como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte Constitucional «una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir…» (C.C.S.T1231/2008), lo cual es expresión del principio «Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» 1, que en tratándose del ejercicio de la acción de tutela implica que: «(i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un

tratándose del ejercicio de la acción de tutela implica que: «(i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un 1 Nadie puede alegar en su favor su propia culpa. 8CUI 76001220400020230036001 T2 130582 FABIO DOMINGUEZ derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular; (ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante» (C.C.S.T-1231/2008).

5. Adicionalmente, advierte la Sala que razón le asistió al tribunal en negar la acción de amparo, pues encuentra la Corte que la actuación penal que se sigue a FABIO ANDRÉS DOMÍNGUEZ SALAS por la presunta comisión de homicidio agravado no ha culminado, pues está pendiente de continuarse la audiencia de juicio oral.

Examinados los argumentos elevados por el demandante, lo que se observa es su intención de que el juez de tutela interfiera lo actuado por las instancias, a tal punto que haga una anticipada revisión de lo acaecido y contraríe el auto con el que se negó remitir las diligencias a la jurisdicción penal militar, para dar por sentado, sin elementos de juicio suficientes, que el funcionario a cargo del proceso desconoció las reglas para trabajar un conflicto de jurisdicciones. Por tanto, encontrándose en curso el proceso censurado en la

el funcionario a cargo del proceso desconoció las reglas para trabajar un conflicto de jurisdicciones. Por tanto, encontrándose en curso el proceso censurado en la demanda constitucional, deberá la parte actora elevar las solicitudes a que haya lugar al interior del mismo. Además, en caso de resultar adverso a sus intereses el fallo de primera instancia, la defensa del actor y este mismo, podrán apelar la decisión del Juzgado 8º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali para que la Sala Penal del tribunal de ese distrito estudie de fondo el asunto; y en el evento de no tener éxito su pretensión, tendrá la posibilidad de promover el recurso extraordinario de casación contra la sentencia que emita el ad quem. 9CUI 76001220400020230036001 T2 130582 FABIO DOMINGUEZ Es en ese escenario procesal donde las partes deben presentar las peticiones encaminadas a remediar cualquier situación que estimen desconocedora de sus garantías. Por tanto, la intervención del juez constitucional está vedada, pues, como se sabe, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación de esta naturaleza son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con el debido proceso, en la medida en que el presente mecanismo ha sido instituido para la defensa de las prerrogativas constitucionales, pero no es una tercera instancia de los jueces competentes.

asociados, especialmente en lo que tiene que ver con el debido proceso, en la medida en que el presente mecanismo ha sido instituido para la defensa de las prerrogativas constitucionales, pero no es una tercera instancia de los jueces competentes. Asumir una posición como la pretendida por el demandante implicaría desconocer las decisiones que, en ejercicio de sus funciones, emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme a la normativa aplicable en cada caso. En ese orden de ideas, al existir un terreno natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 (CC SU-041-2018).

6. Respecto a la presunta lesión del derecho al acceso a la administración de justicia porque desde hace más de tres meses FABIO ANDRÉS DOMÍNGUEZ SALAS ha intentado discutir la imposición de la medida de aseguramiento a través de la figura de sustitución, tal violación es inexistente como se explica a continuación.

10CUI 76001220400020230036001 T2 130582 FABIO DOMINGUEZ Revisado el sistema de consulta de la Rama Judicial, se colige que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali que citó a las partes e interesados para el 15 de febrero de los corrientes; sin embargo, como se evidencia en el reporte digital, la audiencia no se llevó a cabo por causas

con Función de Control de Garantías de Cali que citó a las partes e interesados para el 15 de febrero de los corrientes; sin embargo, como se evidencia en el reporte digital, la audiencia no se llevó a cabo por causas ajenas al despacho, pues el peticionario no compareció a la misma y tampoco justificó su ausencia para reprogramar la diligencia, entonces, acorde con el contenido del num. 6º del art. 140 de la Ley 906 de 2004 devolvió las diligencias al Centro de Servicios Judiciales para su archivo. Así las cosas, no se trata de negligencia del operador de justicia, sino que, por el contrario, el hoy accionante, con su actuar declinó de la postulación y llevó a que no se produjera una decisión de fondo por parte del Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali. Con todo, se le recuerda al promotor del resguardo que en cualquier momento podrá solicitar nuevamente la audiencia preliminar fallida.

7. Por último, se dispone incorporar copia de la presente decisión al expediente con radicado No. 760016000193202207073, a cargo del Juzgado 8º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali.

Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

11CUI 76001220400020230036001 T2 130582

FABIO DOMINGUEZ

1. CONFIRMAR la sentencia del 11 de abril de 2023, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo reclamado por FABIO ANDRÉS DOMÍNGUEZ SALAS, de acuerdo con las razones señaladas en precedencia.

2. INCORPORAR copia de la presente decisión al expediente con radicado con 760016000193202207073, a cargo del Juzgado 8º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali.

3. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12