CSJ - STP8647-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP8647-2020 Radicación n° 851/110898 Acta n.° 143 Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Corte la impugnación presentada por el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR y la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, contra el fallo proferido el 18 de marzo del año en curso, por la Sala de Casación Laboral , que concedió el amparo del derecho al debido proceso de GLADYS ALVARADO CÁCERES , presuntamente vulnerado por los impugnantes, trámite al que fueron vinculados la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de esta ciudad.Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos, pretensiones e intervenciones, fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral, de la forma como sigue: El recurrente, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la «LIBRE ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN PENSIONAL, a la seguridad social, al principio de favorabilidad, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, entre otros», presuntamente vulnerados por las convocadas. Manifiesta que promovió demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

las convocadas. Manifiesta que promovió demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de obtener la nulidad del traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Señala que, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo de fecha 19 de junio de 2019, dentro del proceso radicado con el número «1100131053120190026600», negando las pretensiones de su demanda, decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, el 16 de octubre de la anualidad que precede. Reprocha el actor, que con las decisiones proferidas por las autoridades judiciales vinculadas a la presente acción, se desconocen los precedentes jurisprudenciales de esta Corte Suprema de Justicia. Por lo anterior, requiere: «Que se declare la ineficacia del traslado efectuado el día 1 de diciembre del año 1999, con el Fondo Privado “ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A.”, toda vez, que en la etapa precontractual no se me brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como de las desventajas de uno y otro sistema de pensiones. Que se declare la NULIDAD del formulario de traslado suscrito el día 29 de octubre del año de 1999, con el Fondo Privado “ADMINISTRADORA

ventajas como de las desventajas de uno y otro sistema de pensiones. Que se declare la NULIDAD del formulario de traslado suscrito el día 29 de octubre del año de 1999, con el Fondo Privado “ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A.”, toda vez, que en la etapa precontractual no se me brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como las desventajas de uno y otro sistema de pensiones. 2Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres Ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR” y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, AUTORICEN EL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL, esto es, del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR” que traslade al (sic) ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C. En su lugar solicita el recurrente, a través del presente mecanismo constitucional: «como consecuencia de la declaratorias de ineficacia y nulidad del traslado, efectuado al fondo privado la

En su lugar solicita el recurrente, a través del presente mecanismo constitucional: «como consecuencia de la declaratorias de ineficacia y nulidad del traslado, efectuado al fondo privado la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. solicito que se retrotraigan las cosas a su estado anterior y se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a tenerme en el Régimen de Prima Media (R.P.M.), como si nunca me hubiera trasladado en virtud del regreso automático; es decir SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD.». [sic en todo el texto]. DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral mediante fallo del 18 de marzo del año en curso concedió el amparo del derecho al debido proceso de GLADYS ALVARADO CÁCERES y, en tal virtud, resolvió: SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS las decisiones del 19 de junio y 16 de octubre de 2019, para en su lugar, ordenar al JUZGADO 31 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ , que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Fundó la determinación en que, dichas autoridades judiciales incurrieron en la causal específica de 3Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres

expuesto en la parte motiva de esta providencia. Fundó la determinación en que, dichas autoridades judiciales incurrieron en la causal específica de 3Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres procedencia de la tutela de desconocimiento del precedente fijado por la Sala de Casación Laboral frente al tema de la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, en cuanto: i) al deber de información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado, que debe efectuar el fondo de pensiones y la carga que tiene éste de probar que ello ocurrió y, ii) la viabilidad de acceder a la pretensión de nulidad del traslado con independencia de que exista un derecho causado o sea beneficiaria del régimen de transición. Finalmente, sostuvo que, si bien es cierto esa Sala en otros fallos de la misma naturaleza, concluyó que argumentos similares a los expuesto por el Tribunal de Bogotá eran razonables, con dicho fallo abandonaba ese criterio. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quienes fundaron sus disensos en los siguientes términos: Colpensiones: la Directora de Acciones Constitucionales sostuvo que la decisión atacada era razonable, dado que los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, contaban con la posibilidad de

Colpensiones: la Directora de Acciones Constitucionales sostuvo que la decisión atacada era razonable, dado que los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, contaban con la posibilidad de

4Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar cuál era su interpretación normativa bajo la cual consideraba debía estudiarse el caso en concreto. Manifestó su desacuerdo con las tesis de que: i) la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, pueda solicitarse con independencia de que la demandante se encuentre o no en el régimen de transición; ii) no se tenga como documento válido para demostrar la voluntad en el traslado el formulario de afiliación; iii) se invierta la carga de la prueba y se asigne ésta a las AFP. Consideró que se excedió la competencia del juez constitucional, pues lo cierto es “no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable”.

Porvenir S.A.: la Directora de Litigios de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías adujo se desconoció el requisito de subsidiariedad, según el cual, no es posible acudir a la acción de tutela cuando al interior del proceso se dejaron de hacer uso de los mecanismos de defensa judicial, para el caso en concreto, interponer el

es posible acudir a la acción de tutela cuando al interior del proceso se dejaron de hacer uso de los mecanismos de defensa judicial, para el caso en concreto, interponer el recurso extraordinario de casación contra la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Sobre la misma base, estimó que, la decisión del A-quo desconoce los principios de cosa juzgada y confianza 5Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres legítima; además que era innecesaria la intervención del juez de tutela, pues las decisiones cuestionadas no padecían de alguna “vía de hecho”. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 2º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la de Casación Laboral. En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, acertó o no al conceder el amparo del derecho al debido proceso de GLADYS ALVARADO CÁCERES , presuntamente vulnerado por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior

al debido proceso de GLADYS ALVARADO CÁCERES , presuntamente vulnerado por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con la expedición de las sentencias de 19 de junio y 16 de octubre de 2019, mediante las cuales, en sede de primera y segunda instancia, respectivamente, negaron la pretensión de nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, con fundamento en una interpretación jurídica errónea del precedente judicial emitido en casos similares. 6Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP19197-2017,

CSJ STP265-2018 y CSJ STP14404-2018).

Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa. Asimismo, en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente

de manera arbitraria o caprichosa. Asimismo, en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad . Por último, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De tal forma, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales 1 y 1 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza 7Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres especiales2, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. En el caso objeto de debate, la recurrente busca dejar

criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. En el caso objeto de debate, la recurrente busca dejar sin efectos el fallo emitido 19 de junio de 2019 por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, confirmado el 16 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, que negó la pretensión relacionada con la declaración de ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. La gestora sostiene que la providencia atacada desconoció el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral, pues: i) le exigió pertenecer al régimen de transición, como requisito para invocar la nulidad del traslado de régimen pensional y ii) no tuvo en cuenta que su traslado a la Administrador de Pensiones Porvenir estuvo antecedido por un vicio en el consentimiento. a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez , (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 2 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii)

2 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 8Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres Sobre el particular, se anticipa que se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitieron la sentencia que hoy se cuestiona, desconociendo el precedente judicial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia laboral. En ese orden, se analizarán los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, para luego exponer las razones de la configuración de la causal de procedibilidad de la acción contra sentencias judiciales aludida. Requisitos genéricos de procedibilidad de la acción. Respecto de los requisitos generales, se tiene en el presente caso: i) Claramente, la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que, se invoca la vulneración de derechos fundamentales en la decisión adoptada por parte del Tribunal y los efectos nocivos que, según la actora, producirá esa decisión en el posterior reconocimiento de su pensión. ii) Si bien, la actora no interpuso recurso extraordinario

del Tribunal y los efectos nocivos que, según la actora, producirá esa decisión en el posterior reconocimiento de su pensión. ii) Si bien, la actora no interpuso recurso extraordinario de casación, que es uno de los argumentos presentados por las impugnantes, ha de indicarse que nos encontramos frente a una evidente violación de garantías fundamentales, 9Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres por desconocimiento del precedente judicial , como se verá más adelante, evento en el cual los principios de subsidiariedad y residualidad deben flexibilizarse, para entrar a amparar los derechos conculcados. Esto, precisamente, a raíz de lo protuberante de la vulneración de las prerrogativas constitucionales y de la afectación que se genera con ocasión del desconocimiento del precedente vertical. Lo que lleva a pregonar que la Corporación accionada actuó de manera arbitraria o caprichosa, como bien lo ha señalado la propia Sala de Casación Laboral en casos similares (ver, entre otras, STL-3197-2020, rad. 57938, y STL3226-2020, rad. 58266). Es que la prevalencia de la dimensión jurídica, política y social de la Constitución de 1991 conlleva a que, en situaciones abiertamente trasgresoras de los derechos fundamentales del asociado, deba aplicarse de manera directa la carta política por encima de arreglos meramente

situaciones abiertamente trasgresoras de los derechos fundamentales del asociado, deba aplicarse de manera directa la carta política por encima de arreglos meramente formales que puedan hacer ilusoria la protección de las garantías superiores evidentemente vulneradas. Bajo esta lógica, es posible que la subsidiariedad, como presupuesto general de procedibilidad de la acción, deba ceder cuando se advierta la vulneración de derechos fundamentales, y con esto se genere daño de alcances desproporcionados que sea plenamente identificable. Lo cual ha de examinarse en cada caso en concreto. 10Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres iii) Se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que, la providencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá data del 16 de octubre de 2019 y esta acción se presentó el 4 de marzo del año en curso, es decir, cuando habían transcurrido aproximadamente cinco (5) meses. iv) De otra parte, la actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes. v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela. Desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los

Casación Laboral. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia». La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá accionada, en la sentencia emitida el 16 de octubre de 2019, 11Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres a través de la cual confirmó la expedida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito, afirmó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la nulidad del traslado de régimen solo aplicaba a los beneficiarios del régimen de transición o a aquellos que tuviesen un derecho consolidado, situación en la que no se encontraba GLADYS ALVARADO CÁCERES. Dicho razonamiento, dista del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Ese órgano de cierre jurisdiccional en la providencia CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa pensional, sino que opera en todos los eventos,

no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa pensional, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación

Laboral puntualizó:

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.

12Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL

de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de

responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. De otra parte, las autoridades convocadas arguyeron que el deber de información a cargo de las AFP se da por demostrado con la firma del formulario de afiliación, en el que consta que esta se realiza en forma libre, espontánea y sin presiones y que es una obligación de la parte demandante demostrar que la AFP no le otorgó la debida asesoría. Lo anterior, también desconoce el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral, según el cual: 13Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias». ii) Corresponde a la Administradora del Fondo de Pensiones demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo. Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de casación antes referida, que a su vez, remitió a lo señalado en la sentencia CSJ SL19447-2017, expuso:

en posición de hacerlo. Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de casación antes referida, que a su vez, remitió a lo señalado en la sentencia CSJ SL19447-2017, expuso: Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL194472017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las 14Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres

2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las 14Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En el anterior contexto, es claro que, tal como lo concluyó el A-quo, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito y la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá, en las sentencias de primera y segunda instancia, incurrieron en la causal específica de procedencia de la tutela de desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: 15Tutela 2da. Instancia No. 851 Gladys Alvarado Cáceres i) Partió de un supuesto equivocado al afirmar que la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral prevé la posibilidad de anular el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual únicamente cuando

1. Partió de un supuesto equivocado al afirmar que la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral prevé la posibilidad de anular el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual únicamente cuando existe una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional o cuando se trata de personas pertenecientes al régimen de transición; siendo que, como pasó de verse, la postura reiterada por ese órgano de cierre es totalmente contraria, esto es, que procede en todos los casos, es decir, se tenga o no, una expectativa pensional. ii) Sostuvo que el deber de información que le asistía a la Administradora del Fondo de Pensiones AFP se suplía con la sola firma del formulario de afiliación, lo cual daba cuenta que este se dio de manera libre y espontánea.

De acuerdo con el precedente traído a colación, esa afirmación, no podía ser el fundamento para afirmar que existió consentimiento de la actora en su traslado. Por el contrario, correspondía a dichas autoridades judiciales si se trató de un «consentimiento informado» , que, se resalta de ninguna manera puede entenderse satisfecho con el simple di