CSJ - STP8655-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado Ponente STP8655-2020 Radicación n° 1339/111256 Acta 152 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante María Silvia Bohórquez Fernández , frente al fallo proferido el pasado 27 de mayo por la Sala de Casación Laboral, por medio de la cual negó la demanda de tutela presentada contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, libre escogencia de régimen pensional, acceso efectivo a la administración de justicia, tutela jurisdiccional efectiva, mínimo vital y salud. Esto, en el proceso ordinario laboral identificado con el radicado n.º 11001310503920170022101.Tutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 2 Al trámite fueron vinculados el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de la misma ciudad, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Porvenir S.A. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la siguiente forma: La accionante afirma que nació el 7 de febrero de 1960 y durante

constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la siguiente forma: La accionante afirma que nació el 7 de febrero de 1960 y durante su vida ha prestado sus servicios personales a entidades públicas y empresas de carácter privado. Aduce que inicialmente estuvo vinculada a Cajanal, luego a Colpensiones y, finalmente, en el año de 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad que para entonces administraba Colmena Cesantías y Pensiones, hoy Protección S.A.; que, además, se afilió posteriormente a Porvenir S.A. Refiere que en el momento en que suscribió el formulario de traslado no recibió información técnica, específica y veraz sobre sus consecuencias, motivo por el cual instauró demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A., con el fin de obtener la declaratoria de ineficacia de dicho acto jurídico. Explica que el asunto se asignó por reparto al Juez Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que profirió sentencia favorable a sus aspiraciones el 21 de agosto de 2018. Menciona que, inconforme con tal providencia, «el fondo privado» instauró recurso de apelación y mediante fallo de 10 de julio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones incoadas en su contra.Tutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 3

decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones incoadas en su contra.Tutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 3 Argumenta que el ad quem desconoció el « precedente judicial vertical» que esta Sala de Casación ha consolidado sobre el asunto debatido y, en consecuencia, transgredió los derechos invocados en esta acción, los cuales tienen especial relevancia porque padece hipertensión, disfonía funcional y tiene antecedentes de cáncer. Aduce que instauró recurso extraordinario de casación para controvertir tal determinación, pero aún no sabe si el Tribunal lo admitió, dada la situación de emergencia que atraviesa el país y la suspensión de términos judiciales que el Consejo Superior de la Judicatura decretó. Conforme lo anterior, solicita que se protejan sus prerrogativas fundamentales y, por tanto, que se deje sin efecto la providencia absolutoria de segunda instancia y, en su lugar, se le ordene al Tribunal proferir nueva decisión en la que tenga en cuenta el precedente judicial de esta Corporación aplicable al asunto en controversia. FALLO RECURRIDO El A quo constitucional, en providencia de 27 de mayo de 2020, 1 declaró improcedente el amparo invocado, dado que la interesada no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad. Pues, está en curso el recurso extraordinario de casación que María Silvia Bohórquez Fernández promovió frente a la determinación que considera lesiva de sus derechos fundamentales.

IMPUGNACIÓN

subsidiariedad. Pues, está en curso el recurso extraordinario de casación que María Silvia Bohórquez Fernández promovió frente a la determinación que considera lesiva de sus derechos fundamentales. IMPUGNACIÓN Fue presentada por la interesada, quien insistió en los argumentos que nutrieron el libelo introductorio, pues considera que la autoridad convocada desconoció el 1 Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez.Tutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 4 precedente judicial sobre el tópico de la ineficacia del traslado del régimen pensional. Reiteró que padece de hipertensión hace más 10 años, disfonía funcional por su profesión (docente universitaria) y antecedentes de cáncer de mama (superó tal enfermedad, pero estima que puede experimentarla nuevamente). Añadió que debe responder por la manutención y atención de su madre de 104 años de edad, para lo cual resulta necesario contratar 2 enfermeras, a efectos de garantizarle una vida digna, ya que no se puede movilizar por sí misma. Finalmente, señaló que resultaba extraño que el a quo constitucional amparara los derechos fundamentales de los demandantes en los asuntos STP12082-2019, STP174472019, STL 3191-2020; STL 32022020; STL 59370-2020, y en el presente negara la protección invocada, pese a que se tratan de casos similares.

CONSIDERACIONES

2019, STL 3191-2020; STL 32022020; STL 59370-2020, y en el presente negara la protección invocada, pese a que se tratan de casos similares. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral.Tutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 5 El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral acertó al declarar improcedente el amparo invocado por María Silvia Bohórquez Fernández , al considerar que no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad. Pues, concomitante al trámite constitucional, cursa el mecanismo extraordinario de casación que interpuso contra el fallo que estima lesivo de sus garantías fundamentales, por cuanto, presuntamente, desconoció el precedente judicial sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional por vicios del consentimiento. Dicho proveído fue emitido el 10 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que revocó la sentencia expedida el 21 de agosto de 2018 por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de esta ciudad,

Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que revocó la sentencia expedida el 21 de agosto de 2018 por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de esta ciudad, que había accedido a sus pretensiones. En su lugar, negó la postulación de la interesada, consistente en declarar la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media –administrado por Colpensionesal de ahorro individual con solidaridad -administrado por Porvenir S.A.-, dado que tal acto jurídico, en su criterio, estuvo viciado en el consentimiento ante la falta de información suficiente y amplia por parte de esta última entidad, que le permitiera conocer las desventajas del cambio de sistema. Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, insistentemente, que este amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las acciones u omisiones ocurridas dentro de un proceso judicial oTutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 6 administrativo (CSJ STP5158-2018, 19 abr. 2018, radicado 98034 y CSJ STP5468-2017, 19 abr. 2017, radicado 91365, entre otros pronunciamientos). En el caso analizado, se percibe que el asunto cuestionado por la interesada está en curso, pues, luego de revisado el Sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial,2 se advierte que el trámite aún no ha llegado a la

cuestionado por la interesada está en curso, pues, luego de revisado el Sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial,2 se advierte que el trámite aún no ha llegado a la conclusión del recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de segundo grado proferida por el cuerpo colegiado accionado. Ello, comoquiera que el Tribunal, en auto de 10 de junio de 2020, resolvió sobre la concesión de tal medio de impugnación y el expediente contentivo de la causa objetada no ha llegado a la máxima autoridad judicial en materia laboral, para lo de su resorte. Es decir, el juez natural no ha agotado la actuación refutada, motivo por el cual María Silvia Bohórquez Fernández cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior de la misma, el respeto de los derechos fundamentales invocados, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las 2https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=SoGAgdh2SwgQaM%2fqw1swi4CsTLA%3dTutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 7 herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial (CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324María Silvia Bohórquez Fernández 7 herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial (CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP163242016, 10 nov. 2016, rad. 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde la interesada puede plantear sus inconformidades y expresar los motivos de desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, aunado a que, por esta vía, no es posible indicar o direccionar al juez competente la forma cómo debe definir determinado asunto. En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros. Tal situación se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» ; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». Respecto a las manifestaciones presentadas por la impugnante, debe advertirse que, en efecto, en las sentenciasTutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 8

defensa judiciales». Respecto a las manifestaciones presentadas por la impugnante, debe advertirse que, en efecto, en las sentenciasTutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 8 de tutela emitidas por la Sala de Casación Laboral, en los asuntos STL3202-2020 y STL3191-2020 , fue flexibilizado el requisito de subsidiariedad. Sin embargo, en tales asuntos los accionantes no agotaron el recurso extraordinario de casación, como sí ocurre en el presente evento, donde todavía está en curso. En ese orden de ideas, la diferencia fáctica, procesal y probatoria entre la presente actuación y las citadas como referentes, justifica la disparidad de decisiones judiciales adoptadas y, de ese modo, descarta la configuración de un trato discriminatorio (artículo 13 Superior), pues el juicio ordinario laboral promovido por el actor no ha concluido. En relación con la supuesta condición de sujeto de especial protección constitucional que alega María Silvia Bohórquez Fernández, en tanto aduce padecer de hipertensión hace más 10 años, disfonía funcional por su profesión (docente) y antecedentes de cáncer de mama (superó tal enfermedad, pero estima que puede experimentarla nuevamente), al paso que debe hacerse cargo de su madre de 104 años de edad, para lo cual es necesario contratar 2 enfermeras, a efectos de garantizarle una vida digna, ya que no se puede movilizar por sí misma, la Sala no comparte tal criterio jurídico, conforme pasa a explicarse. Las circunstancias descritas, per se , no desdicen el

digna, ya que no se puede movilizar por sí misma, la Sala no comparte tal criterio jurídico, conforme pasa a explicarse. Las circunstancias descritas, per se , no desdicen el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en este caso, dado que la recurrente no se encuentre en un estado deTutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 9 indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros (CC T-060-2016). Por el contrario, se advierte que recibe ingresos de los servicios que presta como docente universitaria, tal como lo reconoció. En efecto, luego de consultado a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES),3 se advirtió que la interesada está afiliada al régimen contributivo de la salud, en calidad de cotizante, lo cual corrobora dicho aspecto y permite sostener, en sana lógica, que ostenta medios para su subsistencia y la de su progenitora. En relación con la referida patología, la Sala afirma que lo indicado con la recurrente son suposiciones, pues en el expediente no está acreditado que en la actualidad padezca las consecuencias negativas de una enfermedad catalogada de alto costo o catastrófica ( Resolución 2565 de 2007, en concordancia con el artículo 1, literal b, de la Resolución 3974 de 2009). En ese sentido, tampoco se percibe que la enfermedad denominada disfonía funcional, producto del trabajo de la accionante, la convierta en sujeto de especial protección

3974 de 2009). En ese sentido, tampoco se percibe que la enfermedad denominada disfonía funcional, producto del trabajo de la accionante, la convierta en sujeto de especial protección constitucional, comoquiera que en el expediente no está acreditado que se encuentra incapacitada físicamente para laborar. Por el contrario, de acuerdo con lo reseñado, aún sigue prestando sus servicios. 3https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx? tokenId=ZR5g4BG/jn8Na+Ydeg8nMg==.Tutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 10 Por tanto, se confirmará el fallo opugnado, máxime cuando no se percibe la producción de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009), que permita la intervención del juez constitucional en este caso, con el objeto de viabilizar el amparo desde un punto de vista flexible (CC T-023-2016). En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

Notifíquese y cúmplase,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

Notifíquese y cúmplase,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERATutela 2a Instancia No.1339 María Silvia Bohórquez Fernández 11

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA