CSJ - STP8670-2020

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP8670-2020 Radicación n.º 112650 Acta n.° 202 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se resuelve la impugnación propuesta por ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO frente a la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual, por un lado, amparó losTutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a tener una familia y no ser separado de ella en contra de JHOHANN A NDRÉS F ONSECA, la Fiscalía 241 Seccional de Bogotá y la Comisaría 10ª de Familia de Engativá II, y de otro lado, negó la acción frente a l a Personería de Bogotá. Al presente trámite fueron vinculados las partes e intervinientes dentro del proceso objeto de censura.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] Del contenido desorganizado de la tutela, se logra extractar que la accionante es madre de N. y A. Fonseca Arias de 7 y 10 años de edad, menores que estaban bajo su custodia desde el nacimiento hasta el 3 de febrero de 2020, fecha en la cual,

años de edad, menores que estaban bajo su custodia desde el nacimiento hasta el 3 de febrero de 2020, fecha en la cual, “arbitrariamente” la custodia pasó al progenitor, señor Johann Andrés Fonseca. Refiere la actora que de aquél se separó hace 7 años por constantes problemas respecto al pago de alimentación y la poca atención que les brindaba a sus hijos. Por ello, ante el Juzgado 12 de Familia de Bogotá, se reguló el régimen de visitas, entre otros, parámetros que incumplió, conforme el acta de 8 de marzo de 2017. Afirma que desde el 7 de febrero de 2020, se encuentra incomunicada con sus hijos por culpa del padre, a quien ha llamado y enviado mensajes al correo electrónico y al WhatsApp, pero también a los familiares paternos con resultados infructuosos; incluso ha remitido regalos de cumpleaños a los menores y han sido devueltos por Servientrega a su residencia. Agrega que el padre retiró a los menores del colegio, privándolos de la educación, porque tampoco ingresan a las clases virtuales. 2Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO Por lo anterior, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de ejercicio arbitrario de custodia de menor, solicitando el desarchive del expediente el 20 de mayo del presente año, con nuevos elementos de prueba, sin obtener

Nación por el delito de ejercicio arbitrario de custodia de menor, solicitando el desarchive del expediente el 20 de mayo del presente año, con nuevos elementos de prueba, sin obtener respuesta a la fecha. También acudió en querella por violencia intrafamiliar a la Comisaría de Engativá el 25 de febrero y 27 de mayo de 2020, para verificar el estado de los menores física y psicológicamente, sin conocer el trámite dado, solo le manifiestan que no pueden obligar al padre a dejar ver los menores o que tengan comunicación con ella, por la situación del COVID. El 30 de abril último, solicitó a la Comisaria de Familia 10ª de Engativá, la intervención en el caso de sus hijos por la irresponsabilidad del padre, sin ningún resultado. Agrega que pese a las audiencias programadas, el progenitor no asiste escudado en la pandemia, ni lleva a los menores para la entrevista que tiene programada con la psicóloga, por lo que se fijó el 8 de septiembre de 2020, como nueva fecha. Por último, acudió a la Personería Distrital, para que, como ministerio público (sic), velara por sus derechos y los de sus hijos, pero solo requirió a la Fiscalía, sin que se haya agilizado la investigación. Lo expresado por la accionante le sirve de fundamento a la alegada vulneración de sus derechos por la denegación de justicia de las entidades aquí nombradas; pero también por parte de

investigación. Lo expresado por la accionante le sirve de fundamento a la alegada vulneración de sus derechos por la denegación de justicia de las entidades aquí nombradas; pero también por parte de Johann Andrés Fonseca, quien se burla de ella y de las autoridades. Por tanto, pide: i) Que la Fiscalía tramite la denuncia presentada y resuelva de fondo las medidas de protección solicitadas; ii) citar al padre de los menores para que se devuelva en su favor la custodia de sus hijos y permita a la madre tener contacto con ellos, iii) ordenar a las Comisarías que realicen valoración física y psicológica a los menores y se ordene el restablecimiento de su núcleo familiar, iv) se ordene al padre cesar las vías de hecho y las acciones dolosas, y cumplir el fallo del Juzgado 12 de Familia de Bogotá, en lo que respecta al régimen de visitas que debía cumplir, v) se escuche a los menores en las comisarías, y se ordene la práctica de una prueba psiquiátrica por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INML) a todo el grupo familiar, con el fin de determinar el daño psicológico y la alienación parental. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos al debido proceso, al acceso a la administración 3Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO de justicia y a tener una familia y no ser separada de ella invocados por la actora, con fundamento en los siguientes razonamientos:

3Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO de justicia y a tener una familia y no ser separada de ella invocados por la actora, con fundamento en los siguientes razonamientos:

1. Encontró acreditado que el 20 de mayo y el 19 de agosto de 2020, la actora pidió a la Fiscalía 241 Seccional de Bogotá, el desarchivo de la investigación seguida en contra de JOHANN A NDRÉS F ONSECA, sin que esa entidad hubiera emitido algún tipo de pronunciamiento, a pesar que feneció el término previsto en el artículo 168 de la Ley 600 de 2000.

2. Determinó que, en las Comisarías 10ª de Familia dependencias I y II, se adelantan dos procesos administrativos. A la primera le correspondió la medida de protección No. 287 de 2020 en contra de María José Camargo, abuela materna de los niños N y A FONSECA ARIAS por presuntos hechos de maltrato, la cual está pendiente de emitirse el fallo y, a la segunda, el incidente de incumplimiento a la medida de protección No. 510 de 2016

contra ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO.

Al interior de la última, refirió que se dispuso medida de protección en favor de los infantes mencionados y en contra de la actora, por hechos de violencia intrafamiliar, razón por la que el 4 de abril de 2020, se asignó el cuidado a su progenitor, JOHANN ANDRÉS FONSECA. El 3 de junio de esta anualidad, se abrió el proceso a

razón por la que el 4 de abril de 2020, se asignó el cuidado a su progenitor, JOHANN ANDRÉS FONSECA. El 3 de junio de esta anualidad, se abrió el proceso a pruebas, oportunidad en que el padre informó que no trasladaría a sus hijos a la valoración psicológica. Dentro de 4Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO ese diligenciamiento, esto es, el 27 de mayo de 2020, la demandante informó que el ascendiente de los niños le impedía cualquier contacto personal, telefónico, virtual o por redes con sus hijos, por ello en auto del 3 de junio, la Comisaría le informó que en virtud de los protocolos por el COVID-19 no está realizando visitas domiciliarias, no obstante, exhortó a JOHANN ANDRÉS F ONSECA para que respete el derecho a una familia de sus descendientes.

Luego de citar jurisprudencia sobre los derechos de los niños, entre ellos, a la familia, el Tribunal determinó que correspondía a la Comisaría 10ª de Engativá II, adoptar las medidas coercitivas que tiene a su alcance para que los niños tengan relación con su madre y si es del caso, adopte las medidas sanciones o la compulsa de copias, conforme a las Leyes 294 de 1996 y 575 de 2020.

3. Igualmente, destacó que, en ese diligenciamiento está pendiente de resolverse la recusación propuesta por el padre de los niños desde 29 de julio de 2020, sin que hasta la fecha se hubiera adoptado la decisión de fondo, término que excede

3. Igualmente, destacó que, en ese diligenciamiento está pendiente de resolverse la recusación propuesta por el padre de los niños desde 29 de julio de 2020, sin que hasta la fecha se hubiera adoptado la decisión de fondo, término que excede el previsto en el artículo 144 del Código General del Proceso.

4. Finalmente, determinó que no es dable a través de esta acción la regulación de visitas y el tema de custodia, pues ello debe ventilarse al interior del proceso que se adelanta en la Comisaría 10ª de Familia de Engativá I y II.

En suma, dispuso: 5Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO PRIMERO. Conceder el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y derecho a tener una familia y no ser separado de ella, invocados por Rocío del Pilar Arias Camargo en favor de sus hijos N. y A. Fonseca Arias, por las razones aducidas en la parte motiva de este fallo. Segundo. Ordenar a la Fiscalía 241 Seccional que, dentro del término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a brindar respuesta en el sentido que corresponda, sobre la solicitud de desarchivo que presentó la accionante y reiterada por la Personería de Bogotá, dentro del proceso 1100160000502019-06151 seguido en contra de Johann Andrés Fonseca por el delito de Ejercicio Arbitrario de la Custodia de hijo menor de edad. Tercero. Ordenar al Juzgado 12 de Familia del Circuito de esta

dentro del proceso 1100160000502019-06151 seguido en contra de Johann Andrés Fonseca por el delito de Ejercicio Arbitrario de la Custodia de hijo menor de edad. Tercero. Ordenar al Juzgado 12 de Familia del Circuito de esta ciudad que, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a resolver de fondo sobre la solicitud de recusación, asignada a su despacho desde el 29 de julio de 2020. Cuarto. Una vez se recepcione el expediente en la Comisaría 10ª de Familia de Engativá II, proveniente del juzgado de familia y, siempre y cuando siga con la competencia del asunto, se ordena que de manera inmediata, adopte las medidas que correspondan en cuanto al cumplimiento del exhorto realizado a Johann Andrés Fonseca, y lo que, bajo su competencia, deba determinar sobre la valoración psicológica presencial a los menores N. y A. Fonseca Arias; o en su defecto, determine, si son procedentes los presupuestos que preceden las sanciones o la activación de otro tipo de acciones, como las de orden penal, con la compulsa de copias; ello de conformidad con las Leyes 294 de 1996 y 575 de 2000; así como, de las demás normas que no se opongan a su naturaleza. LA IMPUGNACION ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO solicitó se ordene que inmediatamente, pueda tener contacto con sus hijos, más, cuando no se dispuso ninguna orden directamente contra el padre de sus descendientes quien está obstaculizando la relación con éstos. 6Tutela de 2ª Instancia n.° 112650

inmediatamente, pueda tener contacto con sus hijos, más, cuando no se dispuso ninguna orden directamente contra el padre de sus descendientes quien está obstaculizando la relación con éstos. 6Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO En suma, pidió que se ordene a JOHANN ANDRÉS FONSECA que devuelva la custodia que tiene sobre sus descendientes.

CONSIDERACIONES

1. Conforme a la impugnación, corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por la actora, ante la falta de pronunciamiento sobre las medidas de restablecimiento a favor de los menores y la suspensión de las visitas.

2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de las garantías, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

El canon 44 ibídem prevé que son derechos fundamentales de los niños: […] la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán

alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. 7Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. [Negrillas fuera de texto original]. Sobre la prevalencia de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha señalado que a las autoridades tienen un papel preponderante para efectivizar tales garantías. Al respecto, en sentencia CC T-336-2019, indicó: […] Para efectos de analizar cómo opera dicho interés superior, en Sentencia T-510 de 2003 la Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos

de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”1, especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones.

Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad;  (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales;  (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo;  (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados2.

Por tanto , siempre que las autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un

Por tanto , siempre que las autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un adolescente, “deberán aplicar el principio de primacía de su 1 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. 2 Esta regla fue formulada en las Sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 2004 y T-572 de 2010. 8Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”3. En virtud de lo anterior, el artículo 96 del Código de Infancia y Adolescencia, dispone que las defensorías y comisarías de familia deben «procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código», mientras que el seguimiento a las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por aquellas estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del ICBF4.

3. En el presente asunto, se observa que ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO cuestiona el fallo de primera instancia, en cuanto omitió regular el régimen de visitas y la custodia de los niños N. y A. FONSECA ARIAS.

De las pruebas allegadas al expediente se conoce que

PILAR ARIAS CAMARGO cuestiona el fallo de primera instancia, en cuanto omitió regular el régimen de visitas y la custodia de los niños N. y A. FONSECA ARIAS. De las pruebas allegadas al expediente se conoce que en las Comisarías 10 de Familia de Engativá, dependencias I y II, se adelantan las siguientes actuaciones: 3.1. En la primera, se sigue la medida de protección Nº 287 de 2020, en contra de MARÍA J OSEFA C AMARGO abuela 3 Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2016. 4 De acuerdo con el artículo 98 de la misma normativa, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia.  En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.  La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia. 9Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO materna de los menores N. y A. FONSECA ARIAS por presuntos hechos de maltrato. Al interior de ésta se avocó conocimiento del asunto el 8 de abril de 2020, por hechos ocurridos el 3 de febrero de 2020, en la cual se dispuso medidas provisionales de protección en favor de los menores. El 4 de junio de 2020, se escuchó en descargos a MARÍA JOSEFA C AMARGO H UERTAS; se decretaron y practicaron las

protección en favor de los menores. El 4 de junio de 2020, se escuchó en descargos a MARÍA JOSEFA C AMARGO H UERTAS; se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas por las partes, entre otras, se solicitó la entrevista a los menores. La continuación de la audiencia se programó para el 8 de septiembre de 2020, sesión en la que se prevé emitir el fallo respectivo. 3.2. En la segunda, se adelanta el incidente de incumplimiento a la medida de protección Nº 510 de 2016, en contra de la accionante. En ese diligenciamiento, el 16 de agosto de ese año, se impuso medida de protección a favor de los niños N. y A. FONSECA ARIAS, en contra de ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO por hechos de violencia intrafamiliar, por lo cual a ésta le fue ordenado abstenerse de ejercer actos de maltrato físico y psicológico frente a sus descendientes, igualmente, fue remitida a orientación y asesoría en comunicación asertiva y otros. 10Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO El 11 de marzo 2020, JOHANN A NDRÉS F ONSECA, actuando como padre de N. y A. FONSECA ARIAS, dio a conocer que la progenitora realizaba actos de maltrato físico, verbal y psicológico hacia sus hijos. El 4 de abril siguiente, se adoptó como medida de emergencia a favor de los niños, continuar bajo el cuidado y

que la progenitora realizaba actos de maltrato físico, verbal y psicológico hacia sus hijos. El 4 de abril siguiente, se adoptó como medida de emergencia a favor de los niños, continuar bajo el cuidado y protección del padre, JOHANN A NDRÉS F ONSECA y el 7 siguiente, se avocó el conocimiento del trámite de incidental de incumplimiento a la medida de protección No. 5102016. Dentro de ese trámite, el 27 de mayo de esta anualidad, ARIAS CAMARGO le informó a la Comisaría 10ª de Familia de Engativá II, que desde el 3 de febrero del presente año, JOHANN ANDRÉS FONSECA le impide cualquier tipo de contacto personal, telefónico, virtual o por redes con sus hijos, a pesar de haberse solicitado reiteradamente, actitud con la cual ejerce abusivamente la custodia de los niños; por lo que solicitó su intervención a fin de visitar el domicilio, para establecer el estado de los menores. Luego de varias citaciones, en audiencias celebradas el 19 de mayo y el 3 de junio de esta anualidad, se escuchó en descargos a la accionante y otros testigos, se abrió el proceso a pruebas, ordenando, entre otras, la realización de una entrevista psicológica a los menores, en esa diligencia JOHANN ANDRÉS FONSECA manifestó que no trasladaría a sus hijos por la situación del COVID19. En la última fecha, la

Comisaría dijo lo siguiente: 11Tutela de 2ª Instancia n.° 112650

ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO El despacho se pronuncia para manifestar que como quiera que el

hijos por la situación del COVID19. En la última fecha, la

Comisaría dijo lo siguiente: 11Tutela de 2ª Instancia n.° 112650

ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO El despacho se pronuncia para manifestar que como quiera que el personal de la Comisaría de Familia, en aras de salvaguardar su integridad tiene restringida la realización de visitas domiciliarias a residencias, en el momento no es posible acceder a la petición. No obstante, desde este despacho se oficiará al señor Andrés Fonseca para exhórtalo (sic) a respetar el derecho que tienen sus hijos a tener una familia, a no ser separados de ella, por lo que se le indicará que debe buscar y permitir el acceso y comunicación de los dos niños con su progenitora por vía de redes sociales o telefónicas o video llamada, pues estas no tienen un contacto directo que pueda llegar a afectar su salud y si permiten la relación materno filial. Con auto de 10 de junio, se rechazó de plano la solicitud de nulidad manifestada por la apoderada judicial del padre de los infantes, decisión frente a la cual el interesado interpuso recursos de reposición y apelación. Mediante proveído del 16 del mismo mes y año, la comisaría no se declaró impedida para continuar actuando dentro de las diligencias, por lo que remitió el expediente ante el juez de familia (reparto), para resolver la recusación solicitada, al tiempo que suspendió el trámite, en virtud del artículo 145 del CGP, hasta que se resolviera la recusación. 3.3. Lo expuesto evidencia que, el trámite de incidente

solicitada, al tiempo que suspendió el trámite, en virtud del artículo 145 del CGP, hasta que se resolviera la recusación. 3.3. Lo expuesto evidencia que, el trámite de incidente de incumplimiento de medidas de protección n. o 287 de 2020, que adelanta la Comisaría 10 II de Engativá aún no ha concluido, pues está pendiente de resolverse la recusación contra la comisaria en cita, luego de lo cual se dará continuación a la fase de pruebas, por tanto, mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación 12Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. Véase que, en este caso está pendiente de adoptarse la decisión de fondo sobre la custodia de los hijos de la actora, así como el régimen de visitas, por tanto, mal haría el Juez Constitucional en adoptar una decisión al respecto, pues la tutela no es una tercera instancia, más, cuando se itera, el proceso está en curso. En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: […] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 13Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones5 que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, en sede del trámite que actualmente se adelanta en la Comisaría accionada , por ello, no es dable adoptar en esta fase una decisión de fondo sobre la custodia ni la regulación de visitas.

de que se trata, esto es, en sede del trámite que actualmente se adelanta en la Comisaría accionada , por ello, no es dable adoptar en esta fase una decisión de fondo sobre la custodia ni la regulación de visitas. 3.4. Ahora bien, a pesar de que el A quo no accedió a las pretensiones de la demandante (custodia y regular visitas), las cuales vuelve a invocar en la impugnación, lo cierto es que, atendiendo sus censuras y, luego de verificar los elementos de juicio allegados a la actuación, adoptó las medidas necesarias para proteger los derechos de los infantes de N. y A. FONSECA A RIAS y del debido proceso requeridos por la accionante. Véase que, acertadamente, luego de acreditarse que la actora no tiene restricción para compartir con sus hijos, además, que el padre de éstos le impide establecer cualquier 5 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. C SJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515,

62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 14Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO comunicación con aquellos, el Tribunal ordenó a la Comisaría 10 II de Engativá que efectúe los trámites pertinentes para propiciar el encuentro de la interesada con sus descendientes, pues a pesar de haber ordenado un exhorto en ese sentido al padre de éstos, es orden no ha sido cumplida. De igual modo, como se evidenció que ese diligenciamiento estaba suspendido por no haberse resuelto la recusación de la funcionaria en cita, el Tribunal ordenó que éste se resuelva de forma perentoria, aspecto que tampoco merece reparo. Igualmente, se dispuso el amparo de los derechos de la interesada en contra de la Fiscalía 241 Seccional, en aras de que resuelva la solicitud de desarchivo de la denuncia impulsada en contra del padre de sus hijos, al evidenciarse que se sobrepasó el término de ley sin que se hubiera emitido decisión al respecto. 3.5. En ese orden, se itera, no puede el juez de tutela disponer de la custodia, ni determinar el régimen de visitas, como lo pretende la demandante, pues ello debe ser dirimido al interior del diligenciamiento que se adelanta en la comisaría accionada, además, en este evento, de forma

como lo pretende la demandante, pues ello debe ser dirimido al interior del diligenciamiento que se adelanta en la comisaría accionada, además, en este evento, de forma adecuada y razonable el A quo dispuso las medidas necesarias y adecuadas para restablecer los derechos cuya protección reclamó la actora.

15Tutela de 2ª Instancia n.° 112650 ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO Por las anteriores consideraciones, ratificará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

GERSON CHAVERRA CASTRO

16Tutela de 2ª Instancia n.° 112650

ROCÍO DEL PILAR ARIAS CAMARGO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17