CSJ - STP8773-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP8773-2020 Radicación n° 112164 Acta 197 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Colpensiones y Porvenir S.A, contra el fallo proferido 29 de julio del año 2020, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que concedió la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, de Julio Eduardo Bernal Galvis , presuntamente vulnerado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; trámite al cual se vinculó al Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de la misma ciudad, Colfondos S.A, y las recurrentes, así como las partes eTutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis intervinientes en el proceso identificado con el radicado n.° 2018-00538. ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante, fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la forma como sigue: (…) En lo que interesa al presente mecanismo constitucional, refiere el promotor que presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, con el propósito

el promotor que presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, con el propósito que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Manifiesta que dicho trámite cursó en el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que desestimó las pretensiones invocadas en proveído de 8 de mayo de 2019, decisión que el hoy tutelante apeló ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, Colegiado que en fallo de 21 de enero de 2020 confirmó la determinación de primer grado, al considerar, entre otras circunstancias, que (i) no era beneficiario del régimen de transición; (ii) no tenía una expectativa pensional; (iii) contó con la oportunidad de retornar al RPM pero lo omitió; (iv) con el formulario de afiliación se acreditó el consentimiento informado del demandante, y (v) no se demostró un vicio del consentimiento. Adujo que interpuso recurso extraordinario de casación, pero desistió del mismo, acto que el Tribunal aceptó en proveído de 25 de junio de 2020. Sostiene el tutelista que el ad quem vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que desconoció el precedente jurisprudencial fijado por esta Sala de la Corte, según el cual el 2Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis

fundamentales, toda vez que desconoció el precedente jurisprudencial fijado por esta Sala de la Corte, según el cual el 2Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis formulario de afiliación no es suficiente para demostrar el deber de suministrar información; que la carga de la prueba se encuentra en cabeza de los fondos de pensiones, y que les corresponde a las AFP acreditar que otorgaron «información necesaria y suficiente sobre las implicaciones del acto jurídico del traslado, como la de que se trataba de un traslado de régimen pensional, de las características y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, para que tomara una decisión informada». Agrega que el mencionado traslado le causó un perjuicio irremediable, toda vez que al confrontar el valor las mesadas que le corresponderían en cada régimen, observa que la que concede el Régimen de Prima Media es sustancialmente superior a la otorgada por el de Ahorro Individual. Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos superiores y, para su efectividad, solicita se deje sin valor y efecto el fallo emitido el 21 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar, se emita una nueva decisión en la que se respete el precedente jurisprudencial fijado por esta Magistratura sobre la materia. Mediante auto proferido el 21 de julio de 2020, esta Sala de la

decisión en la que se respete el precedente jurisprudencial fijado por esta Magistratura sobre la materia. Mediante auto proferido el 21 de julio de 2020, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada y vinculó a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, a fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor. Dentro del término otorgado, Colfondos S.A. pidió que se declare la improcedencia del amparo, pues refiere que la determinación cuestionada no merece reparo alguno. Colpensiones manifestó que la disposición censurada no adolece de ningún vicio o defecto, toda vez que la misma fue adoptada conforme a la interpretación que el Tribunal le dio a las normas que rigen el tema debatido. Porvenir S.A. indica que en el asunto no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que la parte actora desistió del recurso de casación. Igualmente, señala que la decisión el ad quem se encuentra ajustada a derecho, lo que impide la intervención del juez constitucional. 3Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de 29 de julio de 2020, concedió el amparo de los derechos y ordenó: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 21 de enero de 2020, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR

Justicia, mediante fallo de 29 de julio de 2020, concedió el amparo de los derechos y ordenó: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 21 de enero de 2020, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.

Lo anterior, al determinar que, en lo relacionado con el requisito de subsidiariedad de la tutela, a pesar de que el accionante desistió del recurso extraordinario de casación, aquella exigencia debía « flexibilizarse en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales de los potenciales pensionados que se trasladaron entre regímenes pensionales, sin la debida información.». Al examinar el fondo del asunto, estimó que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 21 de enero de 2020, desconoció el precedente judicial de la Sala de Casación Laboral, pues en primer lugar, concluyó que la ineficacia del traslado de régimen pensional se predica solo respecto a los beneficiarios del régimen de transición

enero de 2020, desconoció el precedente judicial de la Sala de Casación Laboral, pues en primer lugar, concluyó que la ineficacia del traslado de régimen pensional se predica solo respecto a los beneficiarios del régimen de transición 4Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis y que, la carga de la prueba puede relativizarse, lo cual no es acertado, pues, cuando para la fecha en que la Colegiatura emitió su fallo, existía un precedente de la alta Corporación en el que se afirmó que la pertenencia al régimen de transición era un aspecto intrascendente a la hora de revisar los casos de ineficacia del traslado y que en este tipo de asuntos, la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones (CSJ SL1452-2019, reiterada en fallos CSJ

SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019).

Igualmente, destacó que el precedente fue desconocido al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, exigiendo al demandante la prueba de vicios del consentimiento, cuando, en vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de aquellos, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba. Y, finalmente, que se desatendió la jurisprudencia consolidada desde hace más de una década, en la sentencia

incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba. Y, finalmente, que se desatendió la jurisprudencia consolidada desde hace más de una década, en la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, consistente en que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como « la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de 5Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis información, sino que, a lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado. Por lo tanto, se configuró una causal específica de procedibilidad de la acción. Esto, pues para la fecha de la emisión de la sentencia fustigada ya existía un precedente consolidado sobre el deber de información que les asiste a los fondos de pensiones para efectuar el traslado entre régimen de prima media y ahorro individual; no obstante, el Tribunal accionado lo desconoció sin razón y justificación alguna. Finalmente, sostuvo que si bien es cierto en sentencia de tutela STL11677-2019 y en otros fallos de la misma naturaleza, concluyó que argumentos similares a los expuesto por el Tribunal de Bogotá eran razonables, con dicho fallo abandonaba ese criterio. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y el Fondo de Pensiones y

los expuesto por el Tribunal de Bogotá eran razonables, con dicho fallo abandonaba ese criterio. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quienes recurrieron la decisión adoptada por el juez de primera instancia, al respecto señalaron: 6Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis Colpensiones: la Directora de Acciones Constitucionales manifestó que no se materializó ningún vicio o defecto en contra del actor, pues la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, estuvo amparada por la autonomía judicial. Además de ello, destacó que en esta oportunidad no puede convertirse la tutela en una tercera instancia judicial y que, entrometerse en el fondo del asunto desborda el ámbito de competencia del juez constitucional. Finalmente, que la determinación censurada desconoce los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

Porvenir S.A.: la Representante Legal Judicial de Porvenir, insistió en que la sentencia impugnada desconoció el requisito de subsidiariedad de la acción, puesto que el ordenamiento jurídico estableció unos recursos ordinarios y extraordinarios que debieron haberse agotado previo a la radicación de la acción constitucional.

Además, enfatizó en que el fallo dejado sin efecto, estaba ejecutoriado, lo cual supone la consolidación de la cosa juzgada.

CONSIDERACIONES

constitucional. Además, enfatizó en que el fallo dejado sin efecto, estaba ejecutoriado, lo cual supone la consolidación de la cosa juzgada.

CONSIDERACIONES

7Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis De conformidad con lo establecido en artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la Homologa de Casación Laboral. En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, acertó o no al conceder el amparo solicitado por Julio Eduardo Bernal Galvis, al considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales, pues la decisión emitida el 21 de enero de 2020, y que se ataca vía tutela, desconoció el precedente judicial emitido en casos similares. Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial ( ver, entre otros pronunciamientos, CSJ

constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial ( ver, entre otros pronunciamientos, CSJ

STP19197-2017, CSJ STP265-2018 y CSJ STP144042018).

Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse 8Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa. Asimismo, en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad. Por último, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De tal forma, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales1 y especiales2, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a

y especiales2, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 1 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela ; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez , (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.2 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: ( i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 9Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis En el caso objeto de debate, el recurrente busca se deje sin efecto el fallo de 21 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Julio Eduardo Bernal Galvis En el caso objeto de debate, el recurrente busca se deje sin efecto el fallo de 21 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que absolvió a las demandadas, Colpensiones, Porvenir S.A. y Colfondos S.A, en el proceso laboral promovido por Julio Eduardo Bernal Galvis, dirigido a la declaración de ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. La inconformidad del gestor radica, principalmente, en que la providencia fustigada no tomó de presente que su traslado entre regímenes estuvo antecedido por un vicio en el consentimiento; además de desconocer el precedente de la Sala de Casación Laboral. Razones por las que cataloga al fallo como trasgresor de sus garantías constitucionales. Sobre el particular, se anticipa que se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitió la sentencia que hoy se cuestiona, desconociendo el precedente judicial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia laboral. En ese orden, se analizarán los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, para luego exponer las razones de la configuración de la causal de procedibilidad de la acción contra sentencias judiciales aludida. 10Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis

de la acción, para luego exponer las razones de la configuración de la causal de procedibilidad de la acción contra sentencias judiciales aludida. 10Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis Requisitos genéricos de procedibilidad de la acción. Respecto de los requisitos generales se tiene en el presente caso: i) Claramente, la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que, se invoca la vulneración de derechos fundamentales en la decisión adoptada por parte del Tribunal y los efectos nocivos que, según la actora, producirá esa decisión en el posterior reconocimiento de su pensión. ii) El accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial, y aunque está demostrado que Julio Eduardo Bernal Galvis tuvo la oportunidad de insistir en el recurso de casación, del cual desistió, contra la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, se impone flexibilizar este último y otorgar la protección reclamada. Esto, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional a fin de hacer prevalecer la dimensión jurídica, política y social de la Constitución de 1991 ( CSJ STP12082-2019 rad. 106180 y CSJ STP 17447 -2019 rad. 107988).

prevalecer la dimensión jurídica, política y social de la Constitución de 1991 ( CSJ STP12082-2019 rad. 106180 y CSJ STP 17447 -2019 rad. 107988). 11Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis Ahora bien, en relación a los argumentos presentados por los impugnantes relativos a este presupuesto, ha de indicarse que esta Corporación en el fallo STL13133-2019, explicó que el requisito de subsidiariedad no es absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable». iii) Se cumple el requisito de la inmediatez, dado que la providencia que se ataca data del 21 de enero de 2020 y esta acción se presentó el 16 de julio de esa anualidad, es decir, trascurrido más de 5 meses. iv) De otra parte, el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes. v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela. Desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se

Desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente 12Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia». La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá accionada, en la sentencia emitida el 12 de enero de 2020, afirmó que no era posible acceder a las pretensiones del actor en el proceso laboral, dado que no era beneficiario del régimen de transición; la carga de la prueba la tenía el reclamante; con el formulario de afiliación se acreditó el consentimiento informado del demandante, y no se demostró un vicio del consentimiento. En lo tocando con el primer punto, indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ( CSJ SL31989-2008, SL12136-2014, SL4964-2018, SL037-2019, SL1688-2019, SL1452-2019 y SL1897-2019), cuando de anular traslado de régimen se trata, solo aplicaba a los beneficiarios del régimen de transición o a

SL037-2019, SL1688-2019, SL1452-2019 y SL1897-2019), cuando de anular traslado de régimen se trata, solo aplicaba a los beneficiarios del régimen de transición o a aquellos que tuviesen un derecho consolidado, situación en la que no se encontraba Julio Eduardo Bernal Galvis. Dicho razonamiento, dista del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. 13Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis Ese órgano de cierre jurisdiccional en la providencia CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó recientemente que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos , es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación

Laboral dijo que:

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho

razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL14522019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben 14Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en

oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. De otra parte, la autoridad convocada arguyó que el deber de información a cargo de las AFP se da por demostrado con la firma del formulario de afiliación, en el que consta que esta se realiza en forma libre, espontánea y sin presiones, máxime que era obligación del demandante demostrar «que la AFP la hizo incurrir en un error que le ha generado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional». Lo anterior, también desconoce el precedente fijado

demandante demostrar «que la AFP la hizo incurrir en un error que le ha generado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional». Lo anterior, también desconoce el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral, según el cual: i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, 15Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias». ii) Corresponde a la Administradora del Fondo de Pensiones demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo. Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de casación antes referida, que a su vez, remitió a lo señalado en la sentencia CSJ SL19447-2017, expuso: Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son

preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. 16Tutela de 2ª instancia nº 112164 Julio Eduardo Bernal Galvis Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado.

jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmen