CSJ - STP8810-2023

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS #2

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP8810-2023 Radicación #130920 Acta 110 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JOSÉ RUBÉN GARCÍA GIRALDO contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida en contra de la Dirección Ejecutiva

y la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: JOSÉ RUBÉN GARCÍA GIRALDO cuenta con 63 años de edad, ha laborado al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el año 1992 de manera continua e ininterrumpida en el cargo de Asistente Fiscal II, bajo la modalidad de provisionalidad.CUI 05001220400020230051501

Número Interno 130920 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Está afiliado en el Sistema de Seguridad Social en Pensión ante Colpensiones y ya cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez. No obstante, aún no cuenta con la resolución de reconocimiento pensional. A través del Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021, la Comisión Especial de Carrera Judicial de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público de méritos en ascenso e ingreso, para suplir 500 vacantes definitivas de provisionalidad.

de Carrera Judicial de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público de méritos en ascenso e ingreso, para suplir 500 vacantes definitivas de provisionalidad. Conforme a ello, por medio de la Resolución 2426 del 14 de abril de 2023, la entidad nombró en propiedad a una persona que aprobó el concurso, en el cargo de Asistente Fiscal II que GARCÍA GIRALDO ocupaba en provisionalidad. Ello, a juicio del actor, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, vida digna y mínimo vital, pues se desconoció su condición de pre-pensionado, su calidad especial de persona de la tercera edad y se ignoró que no posee ninguna otra fuente económica para suplir sus necesidades y las de su núcleo familiar hasta que se le reconozca su pensión. Acudió a la jurisdicción constitucional en búsqueda de su amparo. Su pretensión es dejar sin efecto la Resolución 2426 para, en su lugar, abstenerse de efectuar cualquier nombramiento en propiedad en el cargo de Asistente Fiscal II que ocupa en provisionalidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA:

1. Por auto del 27 de abril de 2023, el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado a los sujetos pasivos de la acción.

1CUI 05001220400020230051501 Número Interno 130920

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

2. La Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción. Expresó que la tutela no es el mecanismo judicial idóneo para cuestionar la legalidad del acto administrativo mediante el

2. La Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción. Expresó que la tutela no es el mecanismo judicial idóneo para cuestionar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en la entidad bajo la necesidad de proveerlo con el aspirante que superó el concurso de méritos, pues lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente manifestó que la oferta del cargo de Asistente Fiscal II en el concurso de méritos, de lo cual el accionante era conocedor por ser información abierta al público, no conlleva directamente la transgresión de sus derechos fundamentales. Tampoco se desconoce la calidad de pre-pensionado alegada, pues lo cierto es que ya cuenta con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez, trámite que es ajeno a la Fiscalía y que depende exclusivamente del propio actor y de su fondo pensional. Por último, refirió que no existe un perjuicio irremediable para que el juez constitucional intervenga excepcionalmente, pues el accionante continuará vinculado al sistema de seguridad social en salud hasta por tres meses después de su desvinculación, y sus ingresos económicos en el año 2022 ascendieron a los $86.425.121 más el valor percibido por cesantías, de lo que se puede inferir que cuenta con recursos para suplir sus necesidades hasta tanto se le ingrese a la nómina de pensionados.

3. Por su parte, la Comisión Especial de Carrera Judicial de la Institución afirmó su falta de legitimación en la causa por pasiva, dada su competencia restringida en el concurso de méritos, exclusivamente de carácter

3. Por su parte, la Comisión Especial de Carrera Judicial de la Institución afirmó su falta de legitimación en la causa por pasiva, dada su competencia restringida en el concurso de méritos, exclusivamente de carácter técnica, procedimental y normativa en las etapas del proceso concursal.

4. El Tribunal de primera instancia declaró improcedente la acción.

Estableció que se incumple el requisito de subsidiariedad, en razón a que el actor no hizo uso de los mecanismos de defensa idóneos de los que dispone a través 2CUI 05001220400020230051501 Número Interno 130920 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA de la vía administrativa y de lo contencioso administrativo. Adicionalmente, no se cumplen las condiciones para el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por calidad de pre-pensionado.

5. El accionante impugnó el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial.

Mediante el ejercicio de la presente acción constitucional, JOSÉ RUBÉN GARCÍA GIRALDO pretende que se dejen sin efecto la Resolución 2426 del 14 de abril de 2023 , por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación nombró en carrera a una persona que aprobó el concurso de público de méritos convocado por el Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021, en el cargo de Asistente Fiscal II que aquel ocupaba en provisionalidad, sin tener en cuenta que ostenta la calidad de pre-pensionado y, por ende, estaba resguardado por la estabilidad

convocado por el Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021, en el cargo de Asistente Fiscal II que aquel ocupaba en provisionalidad, sin tener en cuenta que ostenta la calidad de pre-pensionado y, por ende, estaba resguardado por la estabilidad laboral reforzada. Ello, mientras accede a su derecho pensional. La acción de tutela se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad. De suerte que, los conflictos jurídicos, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos y, solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera directa, a esta herramienta constitucional. 3CUI 05001220400020230051501 Número Interno 130920 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Bajo esa premisa, la pretensión del accionante es improcedente, porque desconoce la naturaleza subsidiaria y residual que caracteriza la acción de tutela. Para la definición de tal controversia , el actor cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. En ese escenario ordinario, puede solicitar medidas cautelares y con ellas evitar, provisionalmente, la ejecución de dicho acto, conforme lo dispuesto en

138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. En ese escenario ordinario, puede solicitar medidas cautelares y con ellas evitar, provisionalmente, la ejecución de dicho acto, conforme lo dispuesto en los artículos 138 y 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se muestra entonces como el mecanismo judicial de defensa idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial. Asimismo, el artículo 233 de ese Estatuto, establece que la medida cautelar puede ser solicitada desde la presentación de la demanda, cuyo traslado se correrá por la autoridad judicial que conozca de la misma, para que el demandado se pronuncie sobre ella de forma inmediata, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la acción. Por ende, dicho trámite también está a su alcance para proponer la transgresión de sus derechos que conlleva la resolución objetada que ahora alegó.

De hecho, esa legislación fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del precepto 234 que indica: «Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos 4CUI 05001220400020230051501 Número Interno 130920

adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos 4CUI 05001220400020230051501 Número Interno 130920 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.»

Entonces, existen en el ordenamiento jurídico instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada por la accionante y obtener lo que por vía de amparo constitucional pretende. No existe pues, razón que viabilice la acción de tutela, en franco desconocimiento de su naturaleza residual. Como no agotó los medios ordinarios de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente acorde con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. De todas formas, advierte la Sala que no se observa la trasgresión de la estabilidad laboral reforzada por calidad de pre-pensionado, que alegó el demandante. La estabilidad que se reclama por haber laborado en la Fiscalía desde el año 1992 en el cargo de Asistente Fiscal II, es relativa, porque su nombramiento se efectuó en provisionalidad. Ello implica, eso es claro, que desde cuando asumió ese empleo, no solo sabía que lo hacía bajo esa modalidad, sino que su permanencia dependía del nombramiento que se efectuara a quienes hacían parte del registro de elegibles para dicho cargo.

asumió ese empleo, no solo sabía que lo hacía bajo esa modalidad, sino que su permanencia dependía del nombramiento que se efectuara a quienes hacían parte del registro de elegibles para dicho cargo. Sobre esta controversia, la Corte Constitucional, en sentencia T-186/13, explicó que resulta plenamente justificado que los ciudadanos que superan los procesos de selección en los concursos de méritos, adquieran un derecho de índole superior de ingreso a un cargo público. Derecho que -precisó- le garantiza una estabilidad laboral al ganador de la vacante, y que le facilitan, por 5CUI 05001220400020230051501 Número Interno 130920 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA supuesto, un acceso preferente al cargo ofertado, exigible ante el servidor que lo ocupa en condición de provisionalidad. Sobre la problemática planteada, dice la Corte Constitucional que «entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica»1. Esta tensión, entre la condición de pre-pensionado que dice tener el accionante, y el derecho de carrera adquirido por el concursante, debe resolverse a favor de este último, por las razones ventiladas en la jurisprudencia, pero,

Esta tensión, entre la condición de pre-pensionado que dice tener el accionante, y el derecho de carrera adquirido por el concursante, debe resolverse a favor de este último, por las razones ventiladas en la jurisprudencia, pero, además, porque en el presente caso existen elementos suficientes para descartar la alegada condición especial. La condición de pre-pensionado se predica de aquellos trabajadores a quienes les faltan tres años para cumplir con los requisitos de edad (62 años para hombres) y tiempo de cotización (1.300 semanas) para adquirir el derecho a la pensión de vejez. Sin embargo, en el caso de JOSÉ RUBÉN GARCÍA GIRALDO se tiene que esos requisitos ya se encuentran superados, según él mismo lo dio a conocer. Siendo así, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional 2, y lo acoge esta Sala, ante el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, no es procedente alegar estabilidad laboral reforzada con el argumento de la condición de pre-pensionado, como quiera que lo que le corresponde al 1 Ib. 2 Sentencia SU-003 de 2018. 6CUI 05001220400020230051501 Número Interno 130920 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA accionante es culminar los trámites ante el fondo de pensiones con el fin de lograr su inclusión en nómina de pensionados. Así las cosas, se reafirma la tesis respecto de que la acción de tutela no es el escenario para proponer una discusión en torno al acto administrativo mencionado. Se confirmará, por ende, el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas #2 de la Sala de Casación

es el escenario para proponer una discusión en torno al acto administrativo mencionado. Se confirmará, por ende, el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas #2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 9 de mayo de 2023, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró improcedente la acción de tutela instaurada por JOSÉ RUBÉN GARCÍA GIRALDO.

2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

7CUI 05001220400020230051501 Número Interno 130920

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

HUGO QUINTERO BERNATE Comisión de servicios

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 8