CSJ - STP8838-2022

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente STP8838-2022 Radicación n°. 124954 (Aprobación Acta No. 152) Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por CÉSAR ARMANDO VERA VARELA , en nombre de su hija menor de edad D.V.V.A., contra el fallo proferido el 10 de junio de 2022 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ , mediante el cual declaró improcedente la demanda formulada contra la Fiscalía Treinta Seccional de Ibagué y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Putumayo.CUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación

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2 Al trámite se vinculó a la ciudadana Leydy Yohanna Alape Gutiérrez y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Tolima. ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de tutela de primera instancia en los siguientes términos: «Manifiesta el señor CÉSAR ARMANDO VERA VELA, que actualmente, tiene a su cargo el cuidado y custodia de la menor D.V.V.A., de cuatro (04) años de edad. Asimismo, alude que, por mandato de la Comisaría de Familia, la menor tiene derecho a compartir con su progenitora, la señora

D.V.V.A., de cuatro (04) años de edad. Asimismo, alude que, por mandato de la Comisaría de Familia, la menor tiene derecho a compartir con su progenitora, la señora Leydy Yohanna Alape Gutiérrez, cada 15 días, los fines de semana. En este sentido, indica que, el día sábado 30 de abril del año que avanza, entregó a la infante para que compartiera el fin de semana con su madre; empero, en vista que llegado el día domingo 01 de mayo, en la jornada de la tarde, no se surtió su devolución, señala que compareció a la vivienda de la señora Leydy Yohanna Alape Gutiérrez, ubicada en la calle 50 No.1-48 B/Versalles de Ibagué, encontrando desocupada la residencia. Situación frente a la cual, sus familiares y vecinos le comunicaron que la prenombrada se trasladó al municipio de Puerto AsísPutumayo. Ante esta situación, refiere que, el día 03 de mayo de 2022, instauró denuncia ante la fiscalía general de la Nación, por el delito de Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, correspondiéndole la radicación No.730016099093202251673. Aunado a ello, manifiesta que, en la misma fecha, presentó demanda de custodia y fijación de cuota alimentaria y regulación de visitas en contra de la señora LEYDY YOHANNA ALAPE GUTIÉRREZ, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero

demanda de custodia y fijación de cuota alimentaria y regulación de visitas en contra de la señora LEYDY YOHANNA ALAPE GUTIÉRREZ, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Familia de Ibagué, diligenciamiento que se encuentra en estado de admisión de la demanda. Informa que, el día 09 de mayo de los corrientes, a través de radicado No.202259300000058321, puso en conocimiento del ICBFREGIONAL TOLIMA, el ejercicio arbitrario de la custodia por parte de la señora ALAPE GUTIÉRREZ, ordenando la búsquedaCUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación

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3 SIM-1763086207, reportando el caso a las regionales del ICBF a Nivel Nacional, solicitando información relacionada con la menor. Menciona que, el día 21 de mayo de 2022, mediante correo electrónico, María Burbano, abogada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-Regional Putumayo, le remitió una citación para audiencia de conciliación para el día 01 de junio corrientes, a las 09:00 am; la cual considera improcedente, en vista que, en su sentir, la convocante ya agotó el requisito de procedibilidad en la ciudad de Ibagué, y el lugar de residencia de la menor es Ibagué y no Puerto Asís. Agrega que, el pasado 20 de mayo, solicitó al FISCAL TREINTA SECCIONAL DE IBAGUÉ, comisionara a la fiscalía seccional de Putumayo y al CTI, con el propósito de que investiguen la

Agrega que, el pasado 20 de mayo, solicitó al FISCAL TREINTA SECCIONAL DE IBAGUÉ, comisionara a la fiscalía seccional de Putumayo y al CTI, con el propósito de que investiguen la ubicación de su menor hija y se proceda al restablecimiento de sus derechos, sin que a la fecha hubiere obtenido respuesta alguna. Bajo estos supuestos, y en vista que la menor nunca había sido separada de su padre, ni de su entorno familiar y escolar, solicita se decrete la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, familia, e integridad física y psicológica de la niña D.V.V.A.; ordenándose a los accionados, que dentro de las 48 siguientes a la comunicación del fallo, emitan respuesta favorable a sus requerimientos, procedan a restablecer los derechos de la menor y se disponga su correspondiente entrega». EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo de 10 de junio de 2022, declaró improcedente la acción de tutela presentada por CÉSAR ARMANDO VERA VARELA, al considerar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que los hechos son recientes, esto es, de comienzos del mes de mayo de 2022, y ya se encuentran en conocimiento de las autoridades correspondientes.CUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación

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4 Consideró el Tribunal que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Tolima y Putumayo-, el cual tiene la

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4 Consideró el Tribunal que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Tolima y Putumayo-, el cual tiene la competencia para determinar a quién corresponde la custodia de la menor, ya ha citado a audiencia de conciliación. Por su parte, la Fiscalía 30 Seccional de Ibagué, que es la competente para determinar si se ha cometido alguna conducta punible, ya ordenó labores de Policía Judicial, por lo que son las mencionadas autoridades las llamadas a conocer de estos hechos. Aseveró el Tribunal que las actuaciones desarrolladas por estas dos entidades en el corto lapso transcurrido, denotan voluntad de proteger los derechos de la menor y son razonables. Agregó que no se logró demostrar por el padre de la menor un peligro inminente, pues tiene contacto permanente con su hija a través de vídeo llamada, además la madre de la menor informó su afiliación al sistema de salud y la búsqueda de un centro educativo para iniciar sus clases en el grado de jardín, además de ello, se constató la visita multidisciplinar del ICBF Regional Putumayo, para evaluar las condiciones de todo tipo en que se encuentra la menor. Por todo lo anterior, determinó declarar improcedente la demanda y exhortar al ICBF Regional Putumayo para que, de acuerdo a los resultados de la visita realizada a la vivienda donde reside la menor, adelante las actuacionesCUI 73001220400020220061401 Número interno 124954

la demanda y exhortar al ICBF Regional Putumayo para que, de acuerdo a los resultados de la visita realizada a la vivienda donde reside la menor, adelante las actuacionesCUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación CÉSAR ARMANDO VERA VARELA 5 administrativas que se requieran para garantizar, en todo momento, sus derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN CÉSAR ARMANDO VERA VARELA interpuso impugnación contra el fallo del Tribunal. En sustento del recurso, reafirma las condiciones en que se dio la separación de su hija, y afirma que LEYDY JOHANNA ALAPE GUTIÉRREZ, madre de la menor, sí vulnera sus derechos. Aseveró que la madre de la menor incurrió en la conducta de Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad , pues la misma fue asignada de manera provisional a él como padre y, durante los cuatro años de vida de su hija, siempre ha sido él quien ha estado atento a todas las necesidades de la menor, en lo referente a la educación y la salud, entre otras. Aseguró que el Tribunal falló sin contar con las pruebas que anunció la madre de la infante y basado solo en sus explicaciones y engaños. También afirmó que no es cierto que exista contacto permanente con su hija ni lo afirmado en diferentes aspectos por la madre de la menor, como también que a la fecha desconoce el paradero exacto de su descendiente y el estado real de su salud física y psicológica.CUI 73001220400020220061401

permanente con su hija ni lo afirmado en diferentes aspectos por la madre de la menor, como también que a la fecha desconoce el paradero exacto de su descendiente y el estado real de su salud física y psicológica.CUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación

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6 Finalmente, solicita se revoque el fallo y se ordene el restablecimiento de los derechos de su hija, la identificación del lugar exacto de residencia de la menor, la práctica de los exámenes físicos y psicológicos pertinentes y su reintegro para ejercitar debidamente la patria potestad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.

2. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia

Corte Constitucional1.

frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional1. 1 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006.CUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación

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7 La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.2 f. Que no se trate de sentencias de tutela. 2 Ibídem.CUI 73001220400020220061401 Número interno 124954

vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.2 f. Que no se trate de sentencias de tutela. 2 Ibídem.CUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación

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8 Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales3 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los

3 Sentencia T-522 de 2001.CUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación CÉSAR ARMANDO VERA VARELA 9 fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4. viii) Violación directa de la Constitución.

3. Análisis del caso concreto. 3.1 CÉSAR ARMANDO VERA VARELA interpuso acción de tutela en representación de su hija D.D.V.A., con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, la familia y la integridad física y psicológica de la menor, al haber sido trasladada de la ciudad de Ibagué, donde residía con él, a Puerto Asís, Putumayo, sin su consentimiento. 3.2 Al examinar las pruebas obrantes en el expediente y el marco jurídico aplicable, la Sala considera que se debe confirmar el fallo de tutela de primera instancia, como quiera

consentimiento. 3.2 Al examinar las pruebas obrantes en el expediente y el marco jurídico aplicable, la Sala considera que se debe confirmar el fallo de tutela de primera instancia, como quiera 4 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.CUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación CÉSAR ARMANDO VERA VARELA 10 que la presente solicitud de amparo no cumple el requisito general de subsidiariedad. Lo anterior, en razón a que, según lo reconoció el propio accionante, ya se está adelantando una investigación penal ante la Fiscalía General de la Nación, por la supuesta comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, correspondiéndole la radicación No. 730016099093-2022-51673, que fue repartido a la Fiscalía Treinta Seccional de Ibagué, el 6 de mayo de 2022, cinco días después de la ocurrencia de los hechos. El mismo día, la mencionada Fiscalía impartió ordenes de policía judicial para que, en el plazo de 60 días, se estableciera si se configura la conducta punible referida u otra; la identidad de los presuntos responsables; y se recolecten medios de conocimiento documentales y testimoniales. Todo esto tendiente a verificar, de igual modo, qué autoridad debe asumir el conocimiento de la causa. De igual manera, informó el accionante que, el 3 de

recolecten medios de conocimiento documentales y testimoniales. Todo esto tendiente a verificar, de igual modo, qué autoridad debe asumir el conocimiento de la causa. De igual manera, informó el accionante que, el 3 de mayo de 2022, presentó demanda de custodia y fijación de cuota alimentaria y regulación de visitas en contra de LEYDY YOHANNA ALAPE GUTIÉRREZ, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Familia de Ibagué, diligenciamiento que se encuentra en estado de admisión de la demanda. Por último, aseguró que el día 09 de mayo, a través deCUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación CÉSAR ARMANDO VERA VARELA 11 radicado No.202259300000058321, puso en conocimiento del ICBFREGIONAL TOLIMA el presunto ejercicio arbitrario de la custodia por parte de la señora ALAPE GUTIÉRREZ, para lo cual se ordenó la ubicación de la menor con SIM-1763086207, se reportó el caso a las regionales del ICBF a Nivel Nacional, y se requirió información relacionada con la menor. Por su parte, el ICBF informó que ante la Regional de Putumayo se radico solicitud de Restablecimiento de Derechos, en estado de verificación de derechos, por lo que se tiene conocimiento de una visita realizada a la residencia de LEYDY YOHANNA ALAPE GUTIÉRREZ, para verificar estos aspectos. De todo lo anterior se tiene que, el impugnante cuenta

se tiene conocimiento de una visita realizada a la residencia de LEYDY YOHANNA ALAPE GUTIÉRREZ, para verificar estos aspectos. De todo lo anterior se tiene que, el impugnante cuenta con diversos medios para garantizar los derechos de su hija D.V.V.A., los que conoce y de los que ha hecho uso. Del mismo modo, se estableció que las diferentes entidades ante las que ha acudido han asumido con diligencia el caso para garantizar los derechos de la menor de edad. Ahora bien, es necesario resaltar al accionante que, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios de otros funcionarios, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que caracterizan este instrumento. 3.3 De otra parte, no se advierte una circunstancia queCUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación CÉSAR ARMANDO VERA VARELA 12 permita superar la anterior falencia y habilite la intervención del juez constitucional, pues, con auto del 1 de junio de 2022, el Tribunal Superior de Ibagué ordenó al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARREGIONAL PUTUMAYO que, de manera inmediata a la notificación de dicha providencia, procediera a adelantar las actuaciones administrativas que resultaran necesarias con el propósito de establecer la ubicación exacta de la menor y las condiciones físicas, psicológicas y de salud en las que se encuentra. Eso sí, en caso tal de que sus derechos estén en riesgo, serán las autoridades competentes quienes, a través de los

condiciones físicas, psicológicas y de salud en las que se encuentra. Eso sí, en caso tal de que sus derechos estén en riesgo, serán las autoridades competentes quienes, a través de los cauces de protección ordinarios, deban velar por el respectivo restablecimiento.

4. Bajo este panorama, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado.CUI 73001220400020220061401 Número interno 124954 Tutela impugnación CÉSAR ARMANDO VERA VARELA 13 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria