CSJ - STP8862-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP8862-2020 Radicación n° 111566 Acta 168 Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife, contra el fallo proferido el 1º de junio de este año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que no tuteló sus derechos fundamentales al debido proceso y petición, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Segunda Seccional Caivas de esa ciudad.Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio de la forma como sigue: (…) Precisó el accionante que en la Fiscalía Segunda Unidad Caivas de Villavicencio cursa investigación con radicado No. 500016000567201803487 en contra de la señora Lady Johanna Barreño Cadena, siendo víctima sus hijos, de quien ostenta la representación legal. Señaló que, el 14 de mayo de 2020 sus apoderados judiciales Laura Viviana Díaz y Álvaro Javier Vargas Uriza, radicaron petición ante la entidad mencionada, en que solicitaban en atención a la facultad que le concede el artículo 196 de la Ley

Laura Viviana Díaz y Álvaro Javier Vargas Uriza, radicaron petición ante la entidad mencionada, en que solicitaban en atención a la facultad que le concede el artículo 196 de la Ley 1098 de 2006, como representante legal de sus hijos, en la calidad de víctimas en la investigación penal que se surte en contra de la señora Lady Johana Barreño, le entregara las actas o cualquier otro documento en el que conste el contenido de las conversaciones que guardaba la señora Lady Johana con su hija, en el celular confiscado a la menor por el I.C.B.F. en el mes de diciembre de 2018, cuando vivía en un hogar sustituto en la ciudad de Villavicencio, elemento que fue puesto a disposición de la Fiscalía en la misma fecha. En respuesta el 19 del mismo mes, la fiscalía a través de correo electrónico le indicó: “dichos elementos hacen parte del contenido del proceso penal, el cual se encuentra en etapa de indagación y la información que reposa en el cuaderno de actuaciones es de carácter reservado hasta la audiencia de formulación de acusación, momento procesal para el descubrimiento de pruebas EMP, EF, etapa procesal a la cual no se ha llegado”. En atención a que su solicitud fue negada invocándose el carácter de reservado, hizo uso de su facultad legal de que trata el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, para proponer oportunamente el recurso de insistencia el 29 de mayo de 2020, con la finalidad de que la accionada remitiera de forma inmediata al Tribunal Administrativo del Departamento del

oportunamente el recurso de insistencia el 29 de mayo de 2020, con la finalidad de que la accionada remitiera de forma inmediata al Tribunal Administrativo del Departamento del Meta, la documentación solicitada con para que dicha 2Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife corporación decida en única instancia si niega o acepta, total o parcialmente su solicitud del 14 de mayo de 2020. No obstante, sostuvo que la Fiscalía no dio trámite al recurso de insistencia, sino que dio respuesta reiterando la negativa de su solicitud, por lo que con correo del 3 de junio de 2020 sus apoderados le indican que no hiciera caso omiso al recurso presentado, pues dicha omisión vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y petición, y en los mismos términos remiten un mensaje por medio de whatsapp, pero el fiscal le informa que es su teléfono personal, y que no está autorizado para suministrar información por ese medio; sin embargo le indicó que la entidad que los requiera haga la inspección o solicite el envío de manera oficial. Bajo lo expuesto, solicitó se ordene a la Fiscalía Segunda Unidad Caivas de Villavicencio, que de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, remita de forma inmediata el recurso de insistencia presentado por sus apoderados, y la documentación, como son las actas o cualquier otro documento en el que conste el contenido de las conversaciones que guardaba la señora LADY JOHANNA

apoderados, y la documentación, como son las actas o cualquier otro documento en el que conste el contenido de las conversaciones que guardaba la señora LADY JOHANNA BAREÑO CADENA con su hija MIA JOHANA HINCAPIE BAREÑO por medio del celular que le fue confiscado a la menor por el I.C.B.F. 3RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 3.1El Fiscalía Segunda Seccional CAIVAS de Villavicencio, sostuvo que tiene a su cargo la investigación de los siguientes procesos:

1. Radicado No. 500016105883201980062 denuncia instaurada por la Defensoría de Familia de la ciudad de Villavicencio, firmado por la Dra. YINEY PATRICIA ROJAS SIERRA, por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, siendo víctima el menor de iniciales

D.Z.M.H.B, indiciada LADY JOHANA BAREÑO CADENA.

2. Radicado 500016105883201880239 delito de pornografía con menores de 18 años, denunciante DANTE

HOMERICO HICAPIE TANGARIFE, indiciada LADY JOHANA

BAREÑO CADENA.

3. Radicado 500016000567201803569, delito acceso carnal violento, indiciado DANTE HOMERICO TANGARIFE,

víctima LADY JOHANA BAREÑO CADENA.

4. Radicado 50001600567201803487, delito actos

carnal violento, indiciado DANTE HOMERICO TANGARIFE,

víctima LADY JOHANA BAREÑO CADENA.

4. Radicado 50001600567201803487, delito actos sexuales con menor de 14 años, indiciado DANTE HOMERICO

HINCAPIE TANGARIFE, víctima M.J.H.B.

3Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife Precisó que las mencionadas diligencias están a disposición de la Dirección Seccional de Fiscalías del Meta y fueron asociadas al radicado 500016000567201803487, para ser analizadas e investigadas en contexto, mientras se toma decisión de fondo respecto de cada una, por tratarse de los mismos actores, encontrándose los procesos en la actualidad en etapa de indagación en desarrollo de actos de investigación a través de órdenes a policía judicial, a fin de obtener elementos materiales probatorios, evidencia física y la información necesaria para establecer la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de los presuntos indiciados, colocadas en conocimiento ante la Fiscalía General de la Nación, actuaciones estas de las cuales aún se encuentran algunas en espera del respectivo informe de investigador. Sostuvo que, en las actividades de policía judicial se obtuvieron unas conversaciones de whatsapp, realizadas entre la señora Lady Johana Bareño y la menor de iniciales M.J.H.B., las cuales fueron obtenidas dentro del radicado 500016000567201803487 como resultado de diligencia de inspección a DVD, cuyo contenido de información extraída a un teléfono de la menor.

cuales fueron obtenidas dentro del radicado 500016000567201803487 como resultado de diligencia de inspección a DVD, cuyo contenido de información extraída a un teléfono de la menor. Resaltó que el accionante solicitó a través de su defensa, la entrega de las actas o cualquier otro documento en el que conste el contenido de las conversaciones que guardaba la señora LADY JOHANNA BAREÑO CADENA con su hija M.J.H.B por medio del celular que le fue confiscado a la menor por el I.C.B.F. en el mes de diciembre de 2018; en respuesta negó dicha petición, en primer lugar ante la reserva de la información dado que el proceso se encuentra en etapa de indagación, y en segundo lugar en los criterios de prevalencia de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual hace claridad que el accionante quien solicita los documentos, es indiciado por el delito de actos sexuales en la que es víctima la menor de iniciales M.J.H.B., esta última una de las participantes en las conversaciones objeto de petición, por lo que niega la entrega de estas en procura de garantizar los derechos a la menor víctima, como quiera que estas pueden ser utilizadas para intimidar o manipular a la víctima y afectar el derecho a la intimidad de la adolescente, dado que en la actualidad se encuentra bajo la custodia de la abuela paterna. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior Villavicencio, negó la tutela de los derechos al debido proceso y petición tras estimar que la respuesta otorgada por la Fiscalía 4Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife

La Sala Penal del Tribunal Superior Villavicencio, negó la tutela de los derechos al debido proceso y petición tras estimar que la respuesta otorgada por la Fiscalía 4Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife Segunda Seccional de CAIVAS no vulneró tales prerrogativas, ya que la Fiscalía no estaba obligada a dar trámite al mecanismo de insistencia invocado por el accionante, pues este procede cuando se invoca alguna de las causales previstas en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, y se trata de un asunto meramente administrativo, no siendo este el caso, donde el accionante figura como indiciado en la investigación penal en la cual depreca los documentos. Indicó, a su vez, que no se demostró que se esté tramitando proceso de restablecimiento de derecho en favor de los hijos del accionante y dicha documentación sea requerida para que haga parte del mismo; tampoco se acreditó de qué manera se garantizarían los derechos fundamentales de la menor M.J.H.B. quien es víctima en el proceso penal que se adelanta en contra del actor y, finalmente, que estos documentos no están siendo requeridos para ejercer su derecho de defensa dentro del proceso penal. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio, y enfatizó en que el objetivo de la petición es poder allegarle al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Seccional Quindío-, pruebas dirigidas a demostrar que jamás ha

argumentos que nutrieron el libelo introductorio, y enfatizó en que el objetivo de la petición es poder allegarle al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Seccional Quindío-, pruebas dirigidas a demostrar que jamás ha vulnerado los derechos de sus hijos, por cuanto son ellos 5Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife quienes están a cargo del Proceso de Restablecimiento de Derechos. Destacó que, aunque la primera instancia concluyera que no se demostró la existencia de dicho asunto, ello resulta extraño en la medida que en el libelo tutelar sus apoderados anexaron documentos demostrativos de tal circunstancia. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife, contra el fallo proferido el 1º de junio de este año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el cual no tuteló sus derechos fundamentales al debido proceso y petición, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Segunda Seccional Caivas de esa ciudad. 6Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife

petición, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Segunda Seccional Caivas de esa ciudad. 6Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife A voces de la parte actora, tal autoridad afrenta sus prerrogativas superiores, al no dar trámite al recurso de insistencia ante el Tribunal Administrativo del Departamento del Meta, consagrado en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la Fiscalía se negó a entregarle copia de las conversaciones que guardaba la señora Lady Johana Bareño Cadena con su hija, en el celular confiscado a la menor por el I.C.B.F. en el mes de diciembre de 2018. Pues bien, obre el particular, aclara la Sala, en primer lugar, que cuando se presenten solicitudes al interior de una actuación judicial, así se demande la aplicación del artículo 23 Superior, éstos no deben ser entendidos como el ejercicio del derecho fundamental de petición sino de postulación, el que ciertamente tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso en su acepción de acceso a la administración de justicia. (Cfr. Sentencia T – 215 A de 2011 y T – 311 de 2013). En el presente asunto, resulta palmario que la pretensión del accionante, dirigida a que le sean entregadas copias de las actas o cualquier documento donde consten los diálogos de la señora Lady Johana Bareño Cadena con su hija, que fueron recopilados al interior de una indagación penal, se refieren a asuntos de carácter procesal que deben ser atendidos conforme a las

donde consten los diálogos de la señora Lady Johana Bareño Cadena con su hija, que fueron recopilados al interior de una indagación penal, se refieren a asuntos de carácter procesal que deben ser atendidos conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004 y no, como él pretende, de cara al artículo 23 de la Constitución Política y la Ley 1437 de 2011. 7Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife Ello es así si en cuenta se tiene que, como lo informó la Fiscalía accionada, actualmente tiene a su cargo la investigación de varios radicados en los que el accionante funge como indiciado en dos oportunidades y, en otras como denunciante, presuntamente relacionados con actos de connotación sexual alrededor de la menor M.J.H.B: Precisó el ente acusador, que las mencionadas diligencias están a disposición de la Dirección Seccional de Fiscalías del Meta y fueron asociadas al radicado 500016000567201803487, para ser analizadas e investigadas en contexto, mientras se toma decisión de fondo respecto de cada una. En esa medida, la solicitud por medio de la cual el tutelante pretende elementos propios de una investigación asociada a otras, dentro de las cuales él aparece como indiciado, se enmarca dentro del ámbito de protección del debido proceso judicial, sin que pueda entenderse que la misma es un derecho de petición en los términos administrativos, dado, precisamente su calidad de sujeto procesal. De lo anterior se deriva que la autoridad accionada

debido proceso judicial, sin que pueda entenderse que la misma es un derecho de petición en los términos administrativos, dado, precisamente su calidad de sujeto procesal. De lo anterior se deriva que la autoridad accionada no ha vulnerado la garantía prevista en la mencionada norma de rango constitucional, pues no estaban obligadas a darle el tratamiento al recurso de insistencia, consagrado en la Ley 1437 de 2011, en tanto en este caso, 8Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife además de lo ya indicado, se trata de una solicitud, al interior de una actuación penal no administrativa. Ahora bien, revisado el contenido de la contestación ofrecida al accionante por parte del despacho fiscal demandado, deviene evidente que no comporta vulneración para el derecho fundamental invocado en la demanda de tutela, y en cambio aparece que se explicaron las razones jurídicas que hacían improcedente acceder a la entrega de las copias solicitadas, ya que el asunto se encuentra en etapa de indagación, y, además, para protección de la menor involucrada. Sobre ese particular, se verifica que, en efecto, de conformidad con lo señalado en los artículos 151, 125-32 y 3443 de la Ley 906 de 2004, todavía no se está en la etapa procesal pertinente para el descubrimiento probatorio que implica la solicitud del aquí demandante. 1 ARTÍCULO 15. CONTRADICCIÓN. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir

procesal pertinente para el descubrimiento probatorio que implica la solicitud del aquí demandante. 1 ARTÍCULO 15. CONTRADICCIÓN. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada. Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.2 ARTÍCULO 125. DEBERES Y ATRIBUCIONES ESPECIALES . En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones: […]

3. En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado. 3 ARTÍCULO 344. INICIO DEL DESCUBRIMIENTO Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento…

9Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife

exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento… 9Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife Debe recordarse que el actor ostenta una doble connotación por ahora, en la indagación asociada 500016000567201803487, en la medida que aparece como denunciante e indiciado, mientras se esclarecen los hechos. En esa medida, aplica lo indicado por esta Corporación, cuando en varias oportunidades ha precisado que la no entrega de copias al imputado en la aludida etapa preliminar no resulta contraria al ordenamiento jurídico ni trasgresor de sus derechos al debido proceso y a la defensa, pues la misma se ajusta a la naturaleza del sistema penal acusatorio implementado por la Ley 906 de 2004. (Cf. Sentencias CSJ STP del 29 de marzo de 2012, rad. 59477, 17 de mayo de 2012, rad. 60010, 27 de febrero de 2014, rad. 71996, 20 de marzo del mismo año, rad. 72463 y más recientemente en fallo del 8 de marzo de 2016, Rad. 84281). En sentencia CSJ STP del 12 de diciembre de 2006, rad. 28584, se puntualizó: Debe sí precisarse que, como ya lo expuso por vía de tutela la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la posibilidad de acceder a las copias de los registros de los actos

Debe sí precisarse que, como ya lo expuso por vía de tutela la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la posibilidad de acceder a las copias de los registros de los actos investigativos está restringida para el sujeto pasivo de la acción penal y su defensor, pues la Ley 906 de 2004 “garantiza la confidencialidad de la actuación de la fiscalía, en cuanto sólo la obliga a descubrir su arsenal probatorio en desarrollo de la audiencia de formulación de la acusación, salvo en el caso del artículo 306, es decir, cuando solicita la imposición de medida de aseguramiento, pues en ese evento deberá dar a conocer los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida en los cuales se sustenta la petición, para permitir la controversia pertinente. 10Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife Posteriormente, en sentencia CSJ STP del 17 de mayo de 2011, rad. 54916, se sostuvo: Parámetros que descartan la violación denunciada en la demanda tutelar, al advertirse como válida la negativa a expedir o permitir las copias pretendidas, pues ello implicaría el descubrimiento anticipado de los elementos con los que cuenta el ente investigador, guardando así coherencia la medida adoptada con el sistema con tendencia acusatoria implementado; y, sin que esto signifique que en los términos referidos por la Corte Constitucional puede ejercer la actora su

medida adoptada con el sistema con tendencia acusatoria implementado; y, sin que esto signifique que en los términos referidos por la Corte Constitucional puede ejercer la actora su derecho a la defensa e incluso, reclamar su protección ante el Juez de control de Garantías de resultar necesario. Lo anterior resulta suficiente para considerar que la posición de la Fiscalía sobre ese particular, no desconoce en sentir de la Sala el derecho al debido proceso del accionante en sus diversas manifestaciones, por cuanto su pedimento no implicaba per se que debiera absolverse de manera positiva, ni tampoco la no entrega de los elementos materiales probatorios recopilados por aquella es irrespetuosa de las precisiones jurisprudenciales en punto de las facultades para el ejercicio del derecho de defensa de quien conoce que en su contra se adelanta un proceso penal. El tema planteado en la impugnación relativo al proceso de restablecimiento de derechos seguido por el ICFB, no trastoca las consideraciones aquí expuestas, pues independiente de la existencia o no de dicho asunto, la reserva legal en materia penal permanece para con el accionante, en los términos ya planteados. 11Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife En el anterior contexto, se confirmará el fallo impugnado, al advertir que la decisión adoptada por el Tribunal A quo, fue acertada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Tribunal A quo, fue acertada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

12Tutela de 2ª instancia nº 111566 Dante Homérico Millos Hincapié Tangarife

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13