CSJ - STP8866-2021

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP8866 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 116177 Acta No. 134 Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por EMERSON FRANCISO NEIRA y ÓSCAR NEIRA PÁEZ, mediante apoderado, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 6 de abril de 2021, por medio de la cual, declaró improcedente la acción de tutela promovida por ellos contra la Fiscalía 35 delegada ante losCUI 11001220400020210037601 Tutela de 2ª instancia No. 116177 EMERSON FRANCISO NEIRA y ÓSCAR NEIRA PÁEZ Jueces Penales del Circuito de Bogotá, por la presunta violación del derecho de defensa.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. La Fiscalía 35 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá adelanta el proceso penal con radicado 11-001-60-00056-2018-00935, por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir, entre otros, contra ÓSCAR

NEIRA PÁEZ.

2. El 13 de enero de 2021, ordenó el allanamiento y

registro del inmueble ubicado en la Carrera 87 Bis No. 8994, Barrio Luis Carlos Galán, con fines de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física.

3. La actuación se llevó cabo al día siguiente por funcionarios del CTI, en presencia del señor EMERSON

94, Barrio Luis Carlos Galán, con fines de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física.

3. La actuación se llevó cabo al día siguiente por funcionarios del CTI, en presencia del señor EMERSON FRANCISCO NEIRA, incautando sustancia alucinógena, $2.397.000, $1.364.000 y $5.000.000 y una escopeta.

4. El control posterior del acto de investigación se realizó por el Juzgado 67 Penal Municipal con Funciones de control de Garantías de Bogotá, donde se declaró legal lo actuado.

5. Para la parte actora, la actuación de la fiscalía es violatoria del debido proceso, por cuanto: 5.1. No le citó a la audiencia de legalización, en la cual habrían podido manifestarse en cuanto a cada uno de los elementos incautados.

2CUI 11001220400020210037601 Tutela de 2ª instancia No. 116177 EMERSON FRANCISO NEIRA y ÓSCAR NEIRA PÁEZ 5.2. Al finalizar el allanamiento, los funcionarios del CTI no le entregaron a EMERSON FRANCISCO NEIRA la respectiva acta, sino un papel sin membrete oficial, con el número del proceso y los datos de la Fiscalía delegada, ni le dijeron cuándo ni en qué horario debía presentarse. 5.3. No sometió a control de legalidad posterior la totalidad de elementos incautados, especialmente el dinero que proviene de sus actividades como comerciantes de panela.

6. Por consiguiente, solicitaron que por vía de tutela se investiguen las irregularidades en el procedimiento de registro y allanamiento efectuado el 14 de enero de 2021.

panela.

6. Por consiguiente, solicitaron que por vía de tutela se investiguen las irregularidades en el procedimiento de registro y allanamiento efectuado el 14 de enero de 2021.

INFORME DE LA ACCIONADA La Fiscalía 35 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad manifestó que en este asunto era innecesario citar a los accionantes a la audiencia de legalización del allanamiento y registro, y aseguró que no violó sus derechos fundamentales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 6 de abril de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del principio de subsidiariedad, por cuanto, el proceso penal en el que se ordenó el allanamiento y registro está en curso, entonces, la parte actora puede intentar en esa actuación, la protección 3CUI 11001220400020210037601 Tutela de 2ª instancia No. 116177 EMERSON FRANCISO NEIRA y ÓSCAR NEIRA PÁEZ de sus derechos, ante el juez con función de control de garantías o de conocimiento. Al margen de lo anterior, estimó que no era obligatoria su presencia en la audiencia de control de legalidad posterior, porque no están vinculados formalmente al proceso, y en todo caso, es facultativo para el juez escuchar a los comparecientes a esta audiencia (Art. 237 Ley 906 de 2004). IMPUGNACIÓN Inconforme con lo anterior, la parte demandante apeló. Insiste que la actuación de la fiscalía fue irregular, por los

a los comparecientes a esta audiencia (Art. 237 Ley 906 de 2004). IMPUGNACIÓN Inconforme con lo anterior, la parte demandante apeló. Insiste que la actuación de la fiscalía fue irregular, por los mismos argumentos expuestos en la demanda. Añadió que: i) no hubo acompañamiento de la Procuraduría, ii) no valoró que el “bazuco” hallado es la dosis personal de un inquilino, iii) desistió del testimonio de EMERSON FRANCISCO NEIRA, en la audiencia de legalización, quien fue una victima del proceder del ente acusador, iv) no había motivos fundados para el acto investigativo. Finalmente, aludió a la labor que debe desempeñar del juez de garantías. Por tanto, solicitó que se decrete “la nulidad” del allanamiento y registro en su domicilio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver 4CUI 11001220400020210037601 Tutela de 2ª instancia No. 116177 EMERSON FRANCISO NEIRA y ÓSCAR NEIRA PÁEZ la impugnación contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior Bogotá. Problema jurídico Determinar si la acción de tutela procede para amparar el debido proceso de EMERSON FRANCISO NEIRA y ÓSCAR NEIRA PÁEZ, presuntamente lesionado por la Fiscalía 35 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, con ocasión del allanamiento y registro realizado a su domicilio. Análisis del caso

1. Esta Sala, en doctrina consolidada, ha reiterado

delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, con ocasión del allanamiento y registro realizado a su domicilio. Análisis del caso

1. Esta Sala, en doctrina consolidada, ha reiterado que la solicitud de protección constitucional es improcedente frente a procesos en curso, porque desconoce la independencia y la autonomía de las autoridades judiciales en el ejercicio de sus funciones, y porque esta intervención desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela como mecanismo residual de protección de derechos superiores.

2. En el asunto bajo examen, la actuación que refiere la parte demandante está en trámite. Por tanto, es en el proceso penal, ante los funcionarios competentes, donde debe presentar las peticiones y argumentos encaminados a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías fundamentales, sin que el juez constitucional pueda interferir en ese asunto porque, se repite, se encuentra en curso.

5CUI 11001220400020210037601 Tutela de 2ª instancia No. 116177

EMERSON FRANCISO NEIRA y ÓSCAR NEIRA PÁEZ

3. De acuerdo con el artículo 238 de la Ley 906 de 2004, si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia de control de legalidad posterior, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas.

4. La parte accionante también puede solicitar la devolución de bienes incautados ante la fiscalía, si fue con fines de investigación1, o ante el juez con función de control de garantías o de conocimiento, si fue con fines de comiso, dependiendo de la etapa del proceso (Arts. 88 y 90 de la Ley

fines de investigación1, o ante el juez con función de control de garantías o de conocimiento, si fue con fines de comiso, dependiendo de la etapa del proceso (Arts. 88 y 90 de la Ley 906 de 20042).

5. Por existir, entonces, un escenario de discusión distinto de la acción de tutela, al cual la parte apelante puede acudir en procura de la salvaguarda de sus derechos fundamentales, sus pretensiones se tornan improcedentes.

6. Se descarta la intervención excepcional del juez constitucional, con un amparo transitorio, por cuanto la parte demandante no acreditó que se pueda estar frente a un perjuicio irremediable que deba evitarse.

7. Por estos argumentos, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE S UPREMA D E JUSTICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de 1 STP2536-2017 2 CC C 782 de 2012, C 591 de 2014 y CSJ auto de 17 de octubre de 2012, dentro del radicado 39.659. 6CUI 11001220400020210037601 Tutela de 2ª instancia No. 116177 EMERSON FRANCISO NEIRA y ÓSCAR NEIRA PÁEZ Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. Confirmar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 6 de abril de 2021.

2. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

1. Confirmar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 6 de abril de 2021.

2. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 7