CSJ - STP8874-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP8874-2020 Radicación n° 112716 Acta 212 Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada el accionante Norvey Cardona , a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 3 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, la cual declaró improcedente la demanda de tutela interpuesta para la protección de sus derechos fundamentales a la libertad y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca). Al trámite fueron vinculados el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad, la Fiscalía Sexta Especializada de Popayán y la Procuraduría 226 Judicial I Penal ., así como los demás procesados e intervinientes dentro de la causa objetada.Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte accionante, fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: El señor Norvey Cardona, prevalido de apoderado judicial, sostuvo que está privado de la libertad en un centro carcelario bajo medida de aseguramiento dentro del proceso penal con radicado N° 2018 02383, seguido en su contra por la presunta

sostuvo que está privado de la libertad en un centro carcelario bajo medida de aseguramiento dentro del proceso penal con radicado N° 2018 02383, seguido en su contra por la presunta comisión de la conducta punible de “Concierto para delinquir [con fines de narcotráfico]”. Que el 28 de julio de 2020, el Juzgado 2° Penal Municipal de Santander de Quilichao, con funciones de Control de Garantías, negó la sustitución de la medida de aseguramiento intramuros por una no privativa de la libertad, al considerar que aún no cumplía 1 año en detención conforme la Ley 1786 de 2016; decisión que controvirtió en ejercicio del recurso de apelación. Que el 11 de agosto de 2020, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Santander de Quilichao, Cauca, confirmó aquella decisión y añadió que en línea con el artículo 307A del Código de Procedimiento Penal y la Ley 1786 de 2016, debían trascurrir 3 años para el éxito de su pretensión, lo cual ni siquiera motivó en debida forma. Adujo que en su caso el artículo 307A del C.P.P., adicionado por la Ley 1908 de 2018, no es aplicable, porque, según el escrito de acusación, la investigación en su contra surge a partir de la ruptura procesal del radicado N° 2017 2534, lo cual permite inferir que dicha norma no estaba vigente para la fecha de los hechos ni para el momento en que inició el proceso primigenio. Además que la Ley 1908 de 2018, tiene como finalidad la

que dicha norma no estaba vigente para la fecha de los hechos ni para el momento en que inició el proceso primigenio. Además que la Ley 1908 de 2018, tiene como finalidad la investigación y judicialización de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados, sin que dentro de la actuación esté acreditada su pertenencia a alguna de dichas empresas criminales, por lo cual tampoco podía el señor Juez traer a colación dicha disposición para negar sus pretensiones de libertad. Y en esas, requiere ahora la intervención del juez constitucional a fin de ordenar al accionado conceder la sustitución de la medida de aseguramiento intramural por una no privativa de la libertad. 2Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en sentencia de 3 de septiembre de 2020, negó el amparo invocado por el interesado, al estimar que la determinación cuestionada es razonable desde los puntos de vista de la valoración de los elementos de juicio y normativo, en tanto «que las alegaciones del accionante están inspiradas en un interés de parte». Adicionalmente, explicó que la actuación penal donde es procesado el memorialista está aún en curso. Por tanto, ese es el escenario indicado para presentar y sustentar sus inconformismos, pues la acción de tutela ha sido un mecanismo instituido para la protección de derechos fundamentales y no para controvertir las decisiones judiciales, como si fuera una tercera instancia de discusión.

IMPUGNACIÓN

mecanismo instituido para la protección de derechos fundamentales y no para controvertir las decisiones judiciales, como si fuera una tercera instancia de discusión. IMPUGNACIÓN Fue presentada oportunamente por el apoderado especial del accionante, quien solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida y, en su lugar, se ampare el debido proceso de Norvey Cardona, pues la normatividad que debe aplicarse en este caso es el artículo 1 de la Ley 1786 de 2016, mas no el canon 23 de la Ley 1908 de 2018, como «equivocadamente y sin motivación fue aplicada». Así, indicó que el problema jurídico planteado por el A quo constitucional es incorrecto, pues la verdadera 3Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona vulneración consiste en que el juez de segunda instancia, al confirmar, por motivos diferentes a los expuestos en la decisión de primer grado, esto es, con base en el artículo 307A de la Ley 906 de 2004, «modificó la imputación, el escrito de acusación y la formulación de la misma realizada por la Fiscalía General de la Nación». Adicionalmente, dio aplicación a una normatividad menos favorable al acusado, actuaciones que «el juez de control de garantías no puede hacer». Lo anterior, debido a que, si bien es cierto, en contra de Norvey Cardona se adelanta una investigación por el presunto de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico, también lo es que en las audiencias de formulación de

Norvey Cardona se adelanta una investigación por el presunto de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico, también lo es que en las audiencias de formulación de imputación y acusación no fue atribuido el citado reato como miembro de un grupo delictivo organizado. La parte recurrente insistió en que el punible del que presuntamente se hace responsable es del año 2017, porque proviene del radicado 196986000633-2017-2534, por lo que debió adelantarse la actuación penal bajo el artículo 1 de la Ley 1786 de 2016. Sin embargo, al ser aplicada la regla 23 de la Ley 1908 de 2018 (artículo 307A de la Ley 906 de 2004), se le dio aplicación a la disposición menos favorable para el procesado. Así mismo, refiere que al ser avalada la decisión del juez de control de garantías y determinar que el acusado puede solicitar nuevamente la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento, da lugar a que en todos los casos en que se esté ante un Concierto para delinquir se deba aplicar una 4Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona «Ley dirigida a los Grupos Delincuenciales Organizados (GDO) y a los Grupos Armados Organizados (GAO)», sin que se realice una verdadera evaluación en cada caso de la persona implicada, como sucede con Norvey Cardona, donde «no se logró determinar si en verdad realizaba operaciones militares sostenidas, o si actuaba concertadamente para desarrollar delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención de Palermo».

CONSIDERACIONES

logró determinar si en verdad realizaba operaciones militares sostenidas, o si actuaba concertadamente para desarrollar delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención de Palermo». CONSIDERACIONES De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al desestimar el amparo invocado por Norvey Cardona, pues dispuso que (i) el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao no incurrió en «vías de hecho» al confirmar -por otros motivosla negativa de su pretensión liberatoria por la aparente superación de la vigencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, dado que razonablemente valoró los elementos materiales probatorios allegados a la actuación y aplicó la normatividad ajustable al caso; y (ii) el actor no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto que la referida 5Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona solicitud liberatoria puede ser ventilada mediante otra postulación al interior del asunto cuestionado, el cual se encuentra en trámite. De entrada, la Sala anuncia que la sentencia de tutela será confirmada, por cuanto se comparten los argumentos

solicitud liberatoria puede ser ventilada mediante otra postulación al interior del asunto cuestionado, el cual se encuentra en trámite. De entrada, la Sala anuncia que la sentencia de tutela será confirmada, por cuanto se comparten los argumentos del A quo constitucional, conforme pasa a exponerse. Se percibe que el asunto cuestionado por el interesado está en curso , pues, de acuerdo con lo manifestado por el propio demandante, al igual que las autoridades accionada y vinculadas, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, en atención a que la fase de juzgamiento todavía sigue en desarrollo. Es decir, no se ha producido agotamiento del obrar del juez ordinario. Por ese motivo, Norvey Cardona ostenta la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de las prerrogativas fundamentales invocadas: con la reiteración de la pretendida libertad, si tiene motivos fundados y, eventualmente, acción de habeas corpus, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela (CSJ STP8982-2019, 4 jul. 2019, radicado 105119). Adicionalmente, se advierte que, en el supuesto de resultar la sentencia de primer grado contraria a los intereses del acusado, bien puede interponer recurso de apelación e, incluso, de casación. 6Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona Lo precedente, si se advierte que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo

6Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona Lo precedente, si se advierte que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP163242016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el accionante puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de sus desacuerdos frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha sostenido (CSJ STP4831-2018), permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros. Ello se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá:

procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales».

7Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona De otro lado, tampoco se percibe que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, al confirmar -por otros motivosla negativa de la postulación consistente en la sustitución de la detención preventiva intramural, haya incurrido en un desacierto de tal magnitud que implique la intervención de fallador constitucional, como lo pretende hacer notar el abogado del impugnante. Pues, de acuerdo con los elementos de juicio allegados al expediente de tutela, se percibe que los hechos enrostrados por la Fiscalía a Norbey Cardona recaen sobre las presuntas conductas cometidas desde enero de 2019, fecha para la cual es plausible la aplicación de la Ley 1908 de 2018, en tanto ya se encontraba vigente para aquel momento. En efecto, dicho fallador singular explicó: Para resolver, este Despacho tomó como base la información suministrada por la Fiscalía en audiencia de formulación de imputación celebrada el 12 de julio de 2019, donde se indicó que los hechos que se le atribuyen al señor NORBEY CARDONA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tuvieron

imputación celebrada el 12 de julio de 2019, donde se indicó que los hechos que se le atribuyen al señor NORBEY CARDONA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tuvieron ocurrencia el 3 de junio de 2019 y el concierto para delinquir con fines de narcotráfico que se le imputa es desde enero de 2019. Respecto al “conflicto de leyes en el tiempo” como lo denomina el defensor, debe decirse que este Despacho para resolver tomó como fundamento el artículo 307 A del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1908 de 2018, norma que se encontraba vigente para la fecha de comisión del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico , que como se indicó anteriormente, se le imputa desde enero de 2019. (Énfasis fuera de texto). Por tanto, se confirmará el fallo recurrido. 8Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

Notifíquese y cúmplase,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

9Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona

esta decisión. Notifíquese y cúmplase,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

9Tutela de 2ª instancia n º 112716 Norvey Cardona

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10