CSJ - STP8953-2020

IMPUGNACION DE TUTELA 112470

GERARDO BOTERO ZULUAGA

WILLIAM FERNANDO TORRES

TÓPAGA

Conjuez Ponente STP8953-2020

ACTA NO. 224

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) ASUNTO Procede la sala a pronunciarse, en segunda instancia, respecto de la acción de tutela presentada por el Doctor GERARDO BOTERO ZULUAGA en su condición de Magistrado de la Sala de Casación Laboral contra la SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la SALA DE GOBIERNO de la misma corporación.

I. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. El Dr. Gerardo Botero Zuluaga formuló acción de tutela contra la Corte Suprema de Justicia y su Sala de Gobierno, alegando, principalmente, la violación de su P á g i n a 1 | 16IMPUGNACION DE TUTELA 112470

GERARDO BOTERO ZULUAGA derecho fundamental al voto secreto. Afirmó que, desde el 19 de marzo de 2020, se han realizado votaciones de magistrados y empleados de la corporación a través de votación pública y nominal, lo que iría en contra del reglamento de la Corte. 2.El reglamento de la Corporación al momento de los hechos consignaba en su artículo sexto que “la votación para elegir funcionarios y empleados y para escoger candidatos a ternas o para integrar éstas será secreta. Para las demás decisiones, serán públicas y nominales, a petición de cualquiera de los asistentes”.

funcionarios y empleados y para escoger candidatos a ternas o para integrar éstas será secreta. Para las demás decisiones, serán públicas y nominales, a petición de cualquiera de los asistentes”. 3.Manifiesta que insistir en su negativa de renunciar al voto secreto, “condujo a no poder lograr la materialización de mi legítima potestad de votar”1 y a que fuese “ estigmatizado, burlado y desconocido como integrante de la Corporación por pensar de una forma diferente”2. 4.Paralelamente – aunque reconociendo que “ el tema puntual objeto de esta acción de amparo es la de mis derechos como magistrado a ejercer el voto secreto ”3 – manifestó que se estaría violentando su derecho a la dignidad, pues sus manifestaciones de inconformismo habrían sido ignoradas por los accionantes, y su derecho a la igualdad, al no permitírsele votar, despojándosele de un derecho del que sí gozaron los demás magistrados4. Por lo anterior se estaría cercenando su autonomía de la 1 P .2 de la acción de tutela 2 P . 3 Ídem. 3 P .6 Ídem. 4 P .3 y P .13 Ídem.

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GERARDO BOTERO ZULUAGA voluntad, “ pues al impedírseme votar secretamente, se soslaya la dignidad de mi cargo y la misión constitucional que me ha sido asignada”5. 5.Así las cosas, solicitó ordenar a la Sala Plena de la Corte que “el suscrito pueda participar activamente en la función electoral respecto de los nombramientos que se han llevado

misión constitucional que me ha sido asignada”5. 5.Así las cosas, solicitó ordenar a la Sala Plena de la Corte que “el suscrito pueda participar activamente en la función electoral respecto de los nombramientos que se han llevado a cabo en la Sala (sic) virtuales ordinarias y extraordinarias, realizadas desde el 19 de marzo del presente año y hasta la fecha”6. 6.Finalmente, para sustentar lo dicho, allega como pruebas: a. La comunicación que dirigió al presidente de la Corte Suprema de Justicia, el 28 de mayo de 2020, dando cuenta de la situación y su inconformidad; b. La proposición No. 1 y No. 2 del 28 de febrero de 2020 donde solicita grabar la sesión de ese día pues “es un día histórico para el país” y que se explique por qué no se citó a sesión de Sala Plena Extraordinaria para los días miércoles y jueves, respectivamente; c. La constancia del 28 de febrero de 2020 donde se consigna que no se le concedió oportunidad para presentar una propuesta para lograr superar la situación de la falta de quorum, con lo cual se cercenaba el derecho legítimo que tiene como magistrado; y 5 P .7 ídem. 6 P .9 ídem.

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d. La proposición No. 3 del 28 de febrero de 2020 donde solicita eliminar del orden del día la elección de magistrados de la Corte y el Tribunal hasta que no se haga un estudio “en torno a la

donde solicita eliminar del orden del día la elección de magistrados de la Corte y el Tribunal hasta que no se haga un estudio “en torno a la viabilidad jurídica de una salida a esta crisis”, con el fin de evitar posibles nulidades de esos nombramientos a futuro.

II. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 1.El 14 de agosto del presente año, el Dr. Oscar Andrés Blando, en su calidad de conjuez ponente de la Sala de Casación Laboral, se pronunció sobre la acción impetrada, haciendo, en primer lugar, un recuento de las respuestas otorgadas por los vinculados en el trámite de la tutela. 2.Así, refirió que el Dr. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN, en su condición de presidente de la Corte Suprema de Justicia, no comparte los argumentos del accionante, pues, si bien en el reglamento se consigna el voto secreto como regla general, esto no impide el empleo de otras modalidades. Tal modificación resulta razonable al estar ante una circunstancia sin precedentes, como el COVID 19, que demanda el uso de las nuevas tecnologías para no paralizar a la institución; medidas que el accionado siempre reconoció como transitorias. 3.Por su parte, sobre lo dicho por el Dr. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ, presidente de la Sala de Casación Laboral, reseñó argumentos similares a los esgrimidos por P á g i n a 4 | 16IMPUGNACION DE TUTELA 112470

GERARDO BOTERO ZULUAGA el Dr. Quiroz. Hizo énfasis en que a ningún

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GERARDO BOTERO ZULUAGA el Dr. Quiroz. Hizo énfasis en que a ningún miembro de la Sala se le ha disminuido su capacidad de discernimiento, elección o discusión. Reconoció que para decidir se ha tenido en cuenta - como es debido según el reglamento – la voluntad de la mayoría7 4.Hizo lo propio con las respuestas allegadas por otros vinculados. Así, el Dr. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, presidente de la Sala de Casación Civil, reitera que nunca se obligó al voto público, sino que así, voluntariamente, lo ejercieron los miembros de la Corporación8; y la Dra. Clara Cecilia Dueñas, indica que "21 de los 22 magistrados que actualmente conformamos la Sala Plena de esta Corporación optamos por renunciar a nuestro derecho al voto secreto” pues no resultaba válido dejar vacantes los cargos escogidos9. 5.Por su parte, el Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA, magistrado de la Sala de Casación Laboral, manifestó que "no se violó el derecho a la autonomía de la voluntad porque (...) al magistrado no se le ha impuesto ninguna determinación en contra de su voluntad “10; mientras que el Dr. IVAN MAURICIO LENIS GÓMEZ, magistrado de la Sala de Casación Laboral dijo que "cuando hubo la necesidad de elegir a algunos funcionarios, de manera individual los magistrados asistentes a las respectivas sesiones renunciamos al voto secreto”1 1.

Sala de Casación Laboral dijo que "cuando hubo la necesidad de elegir a algunos funcionarios, de manera individual los magistrados asistentes a las respectivas sesiones renunciamos al voto secreto”1 1. 7 P .8 y P .9 ídem. 8 P . 9 ídem. 9 P . 10 ídem. 10 P .10 y P .11 Ídem. 11 P .11 y P .12 Ídem.

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GERARDO BOTERO ZULUAGA 6.A la hora de resolver el asunto, el conjuez ponente expuso las medidas adoptadas ante el COVID 19, tanto gubernamentales como judiciales, destacando que “la Corte Suprema de Justicia como las demás altas corporaciones y despachos judiciales del país, no escaparon de adoptar medidas urgentes que impidieran la parálisis de la justicia”12. En este panorama, disponer de la votación pública como mecanismo de elección resulta concordante. 7.Manifestó que el doctor Botero Zuluaga tuvo la misma oportunidad que los demás magistrados para ejercer el derecho al voto bajo estas circunstancias extraordinarias. Nunca se le impuso la obligación de votar en público, por lo que no puede considerarse que exista una violación a sus derechos fundamentales. 8.Finalmente, afirma que se configura el hecho superado, pues “el accionante pretende que se ordene a la Sala Plena de la Corporación implementar por reforma al reglamento y no de facto como se ha hecho, la votación pública y

8.Finalmente, afirma que se configura el hecho superado, pues “el accionante pretende que se ordene a la Sala Plena de la Corporación implementar por reforma al reglamento y no de facto como se ha hecho, la votación pública y nominal (...)”13 y esto se habría hecho a través del acuerdo No. 1476 del 30 de julio de 2020. En dicha modificación se estableció que “para los cargos de carrera, incluidos los nombramientos de magistrados en provisionalidad y en encargo de Tribunales Superiores de Distrito Judicial y las demás decisiones, [las votaciones] serán públicas y nominales”14. 12 P . 14 Ídem. 13 P . 19 Ídem. 14 Acuerdo 1476 del 30 de julio de 2020.

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GERARDO BOTERO ZULUAGA

III. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1.Esta decisión fue impugnada por el accionante Magistrado Dr. Botero Zuluaga. 2.En su escrito manifestó que no se resolvió nada sobre la medida provisional en el auto admisorio, sino en la sentencia, lo que elimina su carácter provisional y preventivo. 3.Así mismo, si bien reconoce que el COVID 19 ha implicado la adopción de medios tecnológicos. Reitera que su objeción se dirige a que se impusiera un sistema de votación nominal y público sin modificación previa del reglamento y sin garantizar el ejercicio del voto secreto para quien optara por seguir en aquella modalidad. En sus términos, “lo que se alega como violatorio, no es que me

votación nominal y público sin modificación previa del reglamento y sin garantizar el ejercicio del voto secreto para quien optara por seguir en aquella modalidad. En sus términos, “lo que se alega como violatorio, no es que me hayan impedido votar públicamente, sino el hecho de no permitirme votar en forma secreta” 15. 4.Respecto de la modificación del reglamento a través del acuerdo 1476 de 2020 – hecho del que no hizo mención en la tutela – presenta una serie de cuestionamientos con los que pretende atacar la necesidad y legalidad de este cambio. 5.Finalmente, solicita se ordene a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y a la Sala de Gobierno la 15 P .3 escrito de impugnación P á g i n a 7 | 16IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA presentación de excusas públicas y se comprometan a cesar los actos violatorios.

IV. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa: 1.1. Esta Sala resolverá los impedimentos presentados

por los Conjueces DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN y CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO, designados mediante acta individual de reparto de fecha 9 de septiembre del presente año. 1.2. El día 17 de septiembre de 2020, los mencionados conjueces Dres. Corredor y Solórzano pusieron de presente a la sala un escrito en el que manifestaban encontrarse impedidos para conocer del asunto en cuestión. Al ser considerados elegibles para ocupar el cargo de magistrado de la Sala de Casación Penal - según listado del acuerdo PCSSAJ20 - 11630 del

presente a la sala un escrito en el que manifestaban encontrarse impedidos para conocer del asunto en cuestión. Al ser considerados elegibles para ocupar el cargo de magistrado de la Sala de Casación Penal - según listado del acuerdo PCSSAJ20 - 11630 del Consejo Superior de la Judicatura - tendrían interés directo o indirecto en el proceso 16. 1.3. Esta Sala aceptará el impedimento presentado por los mencionados Conjueces, al hallarse probado que tienen o tendrían un interés directo en las resultas del presente proceso de tutela. 16 Código General del Proceso. Art. 141. Numeral 1.

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GERARDO BOTERO ZULUAGA 1.4. En efecto, el primer numeral del artículo 141 del Código General del Proceso, establece como causal de impedimento el “ tener el juez (...) interés directo o indirecto en el proceso” y esta Sala constata que tanto el Dr. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN y el Dr. CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO tienen una doble calidad que les impide tomar parte en la decisión del presente proceso. 1.5. Ciertamente, los mencionados Doctores no solo fungen como Conjueces de la Corte Suprema de Justicia, sino que hacen parte de la lista de candidatos elaborada por el Consejo Superior de la Judicatura, con el propósito de proveer una vacante de magistrado de la Sala Penal de la misma Corporación. 31.6. En este orden de ideas, recuérdese que con los impedimentos se desarrolla el derecho fundamental al

de magistrado de la Sala Penal de la misma Corporación. 31.6. En este orden de ideas, recuérdese que con los impedimentos se desarrolla el derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, pues con él se pretende garantizar la independencia e imparcialidad del funcionario judicial. 1.7. Sobre la imparcialidad se ha dicho que cuenta con una dimensión subjetiva, que se relaciona con “ la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales”1 7, y una 17 C 496 de 2016

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GERARDO BOTERO ZULUAGA dimensión objetiva, que atañe a que el llamado a decidir no haya tenido contacto previo con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto”18. 1.8. En consecuencia, los conjueces que se han declarado impedidos no pueden actuar en calidad de jueces y al mismo tiempo de candidatos, sobre un tema directamente relacionado con el proceso de elección de la Corte Suprema de Justicia de uno de sus miembros. 1.9. Así las cosas, resulta razonable y necesario, en aras de garantizar el derecho al debido proceso, que se acepte el impedimento presentado y en consecuencia se designe a nuevos conjueces para resolver del asunto.

2. Decisión de fondo:

1.9. Así las cosas, resulta razonable y necesario, en aras de garantizar el derecho al debido proceso, que se acepte el impedimento presentado y en consecuencia se designe a nuevos conjueces para resolver del asunto.

2. Decisión de fondo: 2.1. En su escrito de impugnación, el accionante, al referirse a las medidas provisionales, trae a colación la sentencia C 934 de 2013, providencia que (contraria a su pretensión) reconoce que la imposición de éstas es una potestad - más no un mandato - y que el juez puede, más no está obligado, decretarla antes de pronunciarse definitivamente en el fallo.

18 Ídem.

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GERARDO BOTERO ZULUAGA 2.2. Adicionalmente, el accionante no sustentó el por qué aquel proceder resulta inapropiado en el caso concreto, sino que se limitó a alegar que las medidas provisionales debieron decretarse en el auto admisorio. 2.3. Siendo estas razones suficientes para denegar esa solicitud. 2.4. Evacuado lo anterior, es necesario examinar si en este asunto opera el fenómeno jurídico del hecho superado – expuesto por el a quo – pues de ser así, resulta innecesario el pronunciamiento y desarrollo de los demás argumentos presentados por el accionante. 2.5. Según la Corte Constitucional, el hecho superado se presenta cuando “en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho

2.5. Según la Corte Constitucional, el hecho superado se presenta cuando “en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado”1 9. 2.6. El impugnante manifiesta que “desde el 19 de marzo de 2020, se han realizado votaciones de magistrados y empleados de la corporación a través de votación pública y nominal, lo que iría en contra del reglamento de la Corte”20. 19 T 047 de 2016 20 P .2 de la acción de tutela P á g i n a 11 | 16IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA 2.7. El reglamento de la Alta Corporación, para el 19 de marzo de 2020, consignaba en su artículo 6: ART. 6º— Votaciones. La votación para elegir funcionarios y empleados y para escoger candidatos a ternas o para integrar éstas será secreta. Para las demás decisiones, serán públicas y nominales, a petición de cualquiera de los asistentes. 2.8. Una interpretación laxa podría entender que las votaciones a que hace referencia el impugnante deben ser secretas. No obstante, con el Acuerdo 1476 de 2020 se modificó la norma en mención. Al respecto se tiene: . . . .&1

Votaciones: La votación para elegir funcionarios y escoger candidatos a ternas o para integrarlas, será secreta y podrá ser presencial o virtual mediante

voto electrónico. Para los cargos de carrera, incluidos los nombramientos de magistrados en

escoger candidatos a ternas o para integrarlas, será secreta y podrá ser presencial o virtual mediante voto electrónico. Para los cargos de carrera, incluidos los nombramientos de magistrados en provisionalidad y en encargo de tribunales superiores de Distrito Judicial y las demás decisiones, serán públicas y nominales. (Negrilla fuera del texto) 2.9. En consecuencia, la discusión respecto de la votación secreta para nombrar cargos de carrera, nombramientos de magistrados en provisionalidad o en encargo u otras decisiones, ha sido zanjada a P á g i n a 12 | 16IMPUGNACION DE TUTELA 112470 GERARDO BOTERO ZULUAGA través del Acuerdo en cuestión que exige que las votaciones sean públicas y nominales. 2.10. En el caso particular, el impugnante solicita se le permita votar de forma secreta, según lo establecía el reglamento. No obstante, en atención a la modificación introducida por el acuerdo 1476 de fecha 30 de julio de 2020, es decir, tras a la interposición de la tutela, se estableció que las votaciones “ para los cargos de carrera, incluidos los nombramientos de magistrados en provisionalidad y en encargo de Tribunales Superiores de Distrito Judicial y las demás decisiones, [las votaciones] serán públicas y nominales”. 2.11. En este orden de ideas, la votación de forma secreta no es una posibilidad que exista hoy en el reglamento de la Corte Suprema de Justicia, al menos, en el punto tratado.

votaciones] serán públicas y nominales”. 2.11. En este orden de ideas, la votación de forma secreta no es una posibilidad que exista hoy en el reglamento de la Corte Suprema de Justicia, al menos, en el punto tratado. 2.12.Lo anterior, hace inocuo el amparo constitucional pues han cesado los motivos en que se sustenta, por lo que la “ tutela pierde su razón de ser ya que no existe ningún objeto jurídico sobre el cual pronunciarse”21. Ello, por cuanto la modificación al reglamento de la Corporación es clara en señalar que la manera de votar debe ser pública y nominal. 2.13.Así, “si lo pretendido ( ... ) era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que está frente 21 Ídem P á g i n a 13 | 16

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GERARDO BOTERO ZULUAGAal hecho superado” 22. En el caso concreto, lo requerido es el cambio del reglamento, lo que ya se hizo, según se indicó, por lo que efectivamente se configura el hecho superado. 2.14. Ahora bien, si el impugnante desea controvertir el Reglamento y las modificaciones al mismo, el escenario de la tutela no es el idóneo para esbozar dicho tipo de razonamientos, como tampoco lo es si considera que alguna decisión ha sido tomada de manera irregular, evento en el cual cuenta con los mecanismos jurídicos adecuados para controvertir dichas decisiones o actas. Es importante recordar que la tutela tiene un carácter subsidiario y no puede suplir los mecanismos ordinarios

evento en el cual cuenta con los mecanismos jurídicos adecuados para controvertir dichas decisiones o actas. Es importante recordar que la tutela tiene un carácter subsidiario y no puede suplir los mecanismos ordinarios de solución de controversias jurídicas. 2.15. En suma, constatada la presencia del Hecho Superado, esta Sala no entrará a dar respuesta de los restantes argumentos esgrimidos por el accionante, ante la evidencia señalada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutela de Conjueces de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, 22 SU 540 de 2007

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GERARDO BOTERO ZULUAGA

V. RESUELVE Primero: Aceptar el impedimento presentado por los

conjueces, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN y

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO.

Segundo: Confirmar el fallo emitido el 14 de agosto de 2020 por la Sala de Casación Laboral dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas.

Tercero: En consecuencia, dejar en firme la sentencia de primer instancia del 14 de agosto de 2020.

Cuarto: Remitir el presente proceso a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

Notifíquese y cúmplase;

WILLIAM FERNANDO TORRES TÓPAGA

Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA SecretariaP á g i n a 15 | 16