CSJ - STP8954-2020

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP8954-2020 Radicación n.° 111794 Aprobado Acta n° 179 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ frente al fallo proferido el 16 de junio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Fiscalía 30 Seccional, el Juzgado Once Penal Municipal de Control de Garantías, el Centro de Servicios Judiciales, despachos radicados en la citada ciudad, las sociedades Fiduciaria Central S.A., Acción Fiduciaria S.A.S., Pryloc S.A.S. y Promotora Air Port Plaza S.A.S. y el Consejo Superior de la Judicatura.Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: 2.1 Por medio de apoderado, y en procura de la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la propiedad privada, el señor Francois Roger Cavard Martínez promueve acción de tutela contra la Fiscalía Seccional 30 de Cartagena; la sociedad Fiduciaria Central S.A; la sociedad Acción Fiduciaria S.A; la sociedad Pryloc S.A.S; la sociedad

Cartagena; la sociedad Fiduciaria Central S.A; la sociedad Acción Fiduciaria S.A; la sociedad Pryloc S.A.S; la sociedad Promotora Air Port Plaza S.A.S; el Juzgado Décimo Primero Penal Municipal de Cartagena; el Centro de Servicios Judiciales de Cartagena y el Consejo Superior de la Judicatura con el propósito que el juez constitucional, si a bien lo tiene, pueda ordenar, por un término de 4 meses, la suspensión del poder dispositivo que tiene la Fiduciaria Central S.A sobre los inmuebles con folios de matrícula inmobiliaria 060-15501 y 060-176033 ubicados en el barrio crespo. Las circunstancias que motivaron la presentación de la demanda son las siguientes: 2.1.1 El dos (2) de diciembre de 2013, Francois Roger Cavard, la sociedad Pryloc S.A y la sociedad Promotora Air Port S.A celebran un contrato de colaboración con el objeto de materializar la realización de un proyecto inmobiliario. 2.1.2 En virtud del mencionado acuerdo de voluntades, el accionante tenía la obligación de transferir la propiedad de algunos de sus predios a la Acción fiduciaria S.A con el propósito de materializar el objeto del contrato. 2Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ 2.1.3 En consecuencia, dicha transferencia se realizó el dos (2) de octubre de 2014 en la notaría segunda de Cartagena y mediante escritura pública No. 4258.

FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ 2.1.3 En consecuencia, dicha transferencia se realizó el dos (2) de octubre de 2014 en la notaría segunda de Cartagena y mediante escritura pública No. 4258. 2.1.3 (sic) En ese orden de ideas, el accionante, como contraprestación de la transferencia de sus bienes, debía recibir 16 mil millones de pesos por parte de la promotora Air Port Plaza y/o de la sociedad Pryloc, esto condicionado siempre al logro del punto de equilibrio de 76 mil millones en el lapso de 15 meses, prorrogables por 9 más. 2.1.4 No obstante, dicho punto de equilibrio no ocurrió, y según lo pactado en el contrato, en este evento, la Acción fiduciaria S.A debía vender los inmuebles del accionante en el transcurso de 9 meses, a efectos de pagar los aportes de los intervinientes. 2.1.5 A juicio del accionante, la sociedad fiduciaria “no realizó ninguna acción para la venta de los predios, simplemente esperaron que se cumpliera el plazo” para transferirlo directamente a la sociedad Pryloc S.A. 2.1.7 (sic) A causa de lo anterior, el actor denunció dicha irregularidad en el mes de marzo de 2019 y solicitó ante el centro de servicios judiciales una audiencia de restablecimiento del derecho, con el objeto de lograr la suspensión del poder dispositivo sobre la sociedad fiduciaria S.A. 2.1.8 En efecto, la audiencia fue programada para el 13 de marzo

derecho, con el objeto de lograr la suspensión del poder dispositivo sobre la sociedad fiduciaria S.A. 2.1.8 En efecto, la audiencia fue programada para el 13 de marzo de 2020, no obstante, resultó fallida por inasistencia de la fiscal seccional 30. 2.1.9 Así mismo, resalta el accionante que no es posible programar otra audiencia de restablecimiento del derecho por las medidas adoptadas por la pandemia del COVID-19, y por otro lado, las 3Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ notarías y las oficinas de instrumentos públicos se encuentran dentro de las excepciones a las medidas, lo que le permitiría a los accionados lesionar su derecho a la propiedad. 2.1.10 Por lo anterior, solicita la suspensión del poder dispositivo por medio del mecanismo constitucional de tutela. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena declaró improcedente la petición de amparo. La decisión se soporta en los siguientes argumentos:

1. Si el demandante pretende la suspensión del poder dispositivo en cabeza de la Fiduciaria Central S.A., debe elevar la solicitud de restablecimiento del derecho ante un juez de control de garantías.

2. Aclara el Tribunal que si bien es cierto para el momento de presentación de la demanda de tutela no se estaban realizado audiencias de esa naturaleza en virtud de la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que a través del Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020, entre otros aspectos, se dispuso el levantamiento de dicha medida frente a las

la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que a través del Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020, entre otros aspectos, se dispuso el levantamiento de dicha medida frente a las peticiones de suspensión del poder dispositivo establecida en el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal. En tal sentido, le compete al accionante elevar la respectiva petición, ya sea porque sus bienes han sido 4Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ utilizados como medio para la comisión de delitos o porque los mismos han enriquecido al sujeto activo penalmente responsable.

3. Desestima lo advertido por el demandante en punto de que una nueva solicitud de la audiencia se programaría para mucho tiempo después, “pues no se cuenta con un dato objetivo a partir del cual poder anticipar esa eventualidad.”

4. Recalca que no se demostró la probabilidad de un perjuicio irremediable que hiciera necesaria la intervención de esa Sala de manera transitoria, toda vez que “de tener lugar la situación que el actor intenta evitar, esta eventualidad podría ser revertida al interior de la actuación penal vía restablecimiento del derecho, en tanto que esta figura permite regresar los bienes a su estado predelictivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 906 de

2004…” LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta y sustentada por el apoderado del

conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004…” LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta y sustentada por el apoderado del accionante dentro del término legal. Los argumentos de disenso se compendian en los siguientes términos:

1. El a quo incurrió en un error de derecho al sostener que tenía la vía fijada en los Acuerdos PCSJA-20-11556 y PCSJA-20-11567 del 22 de mayo y 5 de junio de 2020, respectivamente, éste último expedido luego de presentada

5Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ la acción de tutela, toda vez que, para el asunto en discusión, no es procedente la aplicación del artículo 85 del C. de P.P. Expone al respecto, luego de transcribir la norma en cita y el canon 83 ídem, que el Tribunal confundió el restablecimiento del derecho que consagra el artículo 22 con los artículos 82 al 91 de esa misma codificación, “que hacen alusión al COMISO, que es el decomiso o confiscación de bienes o recursos consistente en la privación definitiva de un bien o derecho padecida por su titular y derivada de su vinculación con un hecho antijurídico” , cuya diferencia entre las dos figuras es el origen del bien, la destinación del mismo y que sirva como medio y/o instrumento para cometer delitos.

2. Resalta el censor que en ningún aparte de la tutela se puso en entredicho la tradición de los predios, “los folios de matrículas anexados prueban el origen ilícito de los

delitos.

2. Resalta el censor que en ningún aparte de la tutela se puso en entredicho la tradición de los predios, “los folios de matrículas anexados prueban el origen ilícito de los mismos. Ni el accionante, ni los particulares accionados han utilizado los predios para realizar maniobras ilícitas…”.

3. Indica que las pretensiones de la tutela se dirigieron a demostrar que Cavard Martínez aportó unos predios para un proyecto inmobiliario que traspasó a una fiduciaria, pero como el mismo fracasó debían devolvérselos. Agrega que fue su voluntad entregar los bienes y lo hizo por tener el poder dispositivo, el cual perdió ante el fracaso del negocio, y para recuperarlo solicitó la audiencia de restablecimiento del derecho, es decir, disponer nuevamente de los bienes, pero la vista no se realizó.

6Segunda Instancia 111794

FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ

4. Los aludidos acuerdos hacen referencia al poder dispositivo del artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, “y es lógico pues lo que se ha pretendido con tal excepción es evitar que los bienes y recursos con fines de COMISO, sigan siendo utilizados para fines ilícitos.”

5. Insiste que el fallo impugnado incurrió en error al sostener que podía hacer uso del artículo 85 del C. de P.P. y solicitar el restablecimiento del derecho a fin de suspender el poder dispositivo de los bienes que actualmente ostenta la Fiduciaria Central S.A., ya que la norma a tener en cuenta es el artículo 22 ídem, la cual se solicitó pero no se materializó.

solicitar el restablecimiento del derecho a fin de suspender el poder dispositivo de los bienes que actualmente ostenta la Fiduciaria Central S.A., ya que la norma a tener en cuenta es el artículo 22 ídem, la cual se solicitó pero no se materializó.

6. Precisa el censor que en los hechos de la demanda hizo la suficiente explicación de las razones por las cuales promovía la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, entre ellas recalcó las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Notariado y Registro en punto de los horarios de las notarías y servicios de las oficinas de registro e instrumentos públicos, aspecto que el fallo estimó de poca importancia, pues, sin la debida motivación, solamente se adujo que la venta resultaba hipotética.

7. Para finalizar, aduce que no se hizo pronunciamiento en punto de la vulneración de los derechos demandados, se omitió la práctica de pruebas, entre ellas verificar la real

7Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ ubicación de los predios y si en verdad hay aviso de venta de los mismo, si están ocupados, etc.

8. Concluye que la indebida interpretación del artículo 85 del C. de P.P., que para el a quo debía deprecar para solicitar nueva audiencia para el restablecimiento del derecho, evitó el amparo de los derechos demandados a favor del accionante, lo cual conlleva a que el perjuicio irremediable se haga más grave e inminente.

9. Consecuente con lo manifestado, solicita se revoque

del accionante, lo cual conlleva a que el perjuicio irremediable se haga más grave e inminente.

9. Consecuente con lo manifestado, solicita se revoque el fallo de primer grado y se conceda el amparo deprecado.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de

Cartagena. 8Segunda Instancia 111794

FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ

2. Como bien lo refiere el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

3. En el caso bajo análisis, un cotejo de la demanda con las pruebas que hacen parte del expediente, sin dificultad alguna deja entrever la improcedencia del amparo pretendido ante la ausencia de vulneración de algún derecho fundamental en detrimento del actor, conclusión que conduce a la confirmación del fallo impugnado. Estas las

razones:

ante la ausencia de vulneración de algún derecho fundamental en detrimento del actor, conclusión que conduce a la confirmación del fallo impugnado. Estas las razones: 3.1. La información allegada da cuenta que el accionante, dentro de la indagación que cursa en la Fiscalía 30 Seccional de Cartagena, solicitó la realización de la audiencia de restablecimiento del derecho, trámite que correspondió al Juzgado Décimo Primero Penal Municipal de Cartagena, el cual dispuso la realización de la aludida vista para el 12 de marzo de 2020, pero no se materializó por inasistencia del ente investigador y de la totalidad de las partes involucradas. 9Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ 3.2. Ahora, contrario al parecer del censor, no existen inconvenientes para que depreque nuevamente la realización de la aludida audiencia ante el juzgado de control de garantías. Es cierto que el Acuerdo PCSJA-20-11567 del 5 de junio planteó como excepción a la suspensión de términos para las peticiones de suspensión del poder dispositivo que prevé el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, pero también lo es que este procedimiento está ligado al restablecimiento del derecho que regula el artículo 22 ídem, porque para hacer cesar los efectos producidos con la conducta punible, necesariamente se deben adoptar medidas de protección y entre ellas está evitar que se disponga de los

restablecimiento del derecho que regula el artículo 22 ídem, porque para hacer cesar los efectos producidos con la conducta punible, necesariamente se deben adoptar medidas de protección y entre ellas está evitar que se disponga de los bienes involucrados, que es precisamente lo peticionado por el demandante. Así las cosas, se desvanecen los argumentos del censor, porque, se insiste, sus pretensiones deben dirimirse a través del procedimiento que el ordenamiento jurídico tiene previsto. 3.3. Podría aducirse que por razón de la emergencia sanitaria que vive el país ante la propagación del Covid-19 se dificultaría la materialización de la audiencia en comento; sin embargo, no hay que olvidar que para evitar una parálisis al interior de los despachos judiciales, se han dispuestos mecanismos electrónicos a fin de atender las peticiones de los administrados, y uno de ellos es precisamente la realización de las audiencias virtuales, como bien lo señaló el Juzgado accionado. 10Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ Entonces, todo está disponible para que el actor presente nuevamente la petición, si ese es su deseo, para la realización de la audiencia aludida, la cual puede realizarse de manera virtual, luego totalmente infundados se muestran sus cuestionamientos para deprecar la intervención del juez de tutela en un asunto que obligatoriamente debe tramitarse ante el funcionario competente, que en este caso lo es el Juez de control de garantías. 3.4. Aunado a lo anterior, así se aceptara que el trámite

de tutela en un asunto que obligatoriamente debe tramitarse ante el funcionario competente, que en este caso lo es el Juez de control de garantías. 3.4. Aunado a lo anterior, así se aceptara que el trámite deprecado por el accionante está suspendido con ocasión de las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, tampoco resulta procedente el amparo anhelado, porque sin duda alguna llevaría a que todas las actuaciones y procedimientos que se hallan en suspenso con ocasión del Covid-19 se resuelvan por la vía constitucional, situación que conduciría a desconocer, sin razón válida, lo dispuesto a través de un acto administrativo que se halla vigente y, por ende, de obligatorio cumplimiento, y, más grave aún, a adoptar decisiones de competencia de los jueces ordinarios. 3.5. También conviene señalar que la situación planteada por el tutelante deja entrever que se trata de asuntos de carácter civil, por eso, si considera que se ha presentado algún incumplimiento del contrato o se intenta cuestionar su validez y que pueden afectar los inmuebles, bien puede iniciar el correspondiente proceso ante los 11Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ juzgados civiles, donde igualmente tiene la posibilidad de proponer medidas cautelares. 3.6. Así las cosas, de acuerdo con el numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, una de las causales de improcedencia de la tutela es precisamente la existencia actual de otro medio de defensa judicial, salvo que se la utilice en

Decreto 2591 de 1991, una de las causales de improcedencia de la tutela es precisamente la existencia actual de otro medio de defensa judicial, salvo que se la utilice en condiciones de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que no es este el caso, dado que no están presente los presupuestos para la intervención del juez de tutela (inminencia, urgencia e impostergabilidad1), sin que la alegada violación de los derechos fundamentales sea suficiente para inferir la existencia de un daño con tal entidad. En este punto, es importante resaltar que lo expuesto por el actor para hacer ver el perjuicio irremediable el cual podía materializarse con la venta de los inmuebles, no tiene sustento alguno, porque, acorde con lo aducido por el apoderado judicial de la sociedad Pryloc S.A.S. en su respuesta a la tutela, se trata de una suposición o conjetura, precisamente porque los predios no estaban en venta y por ello nada tiene que ver que las notarías se hallen en funcionamiento; además, no obra en la actuación prueba indicativa que exista un comprador o alguna oferta de compra, lo cual se traduce en argumentos adicionales para descartar el daño alegado. 1 CC Sentencia T-226 de 2007 12Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ Sumado a lo anterior, ya se dijo que el actor tiene abierta la posibilidad de presentar nuevamente la petición

1 CC Sentencia T-226 de 2007 12Segunda Instancia 111794 FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ Sumado a lo anterior, ya se dijo que el actor tiene abierta la posibilidad de presentar nuevamente la petición para la realización de la audiencia, escenario apto para debatir sus pretensiones y para la salvaguarda de sus derechos fundamentales y garantías procesales.

4. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a desestimar los argumentos planteados por el impugnante y, por consiguiente, confirmar la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

13Segunda Instancia 111794

FRANCOIS ROGER CAVARD MARTÍNEZ

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14