CSJ - STP9014-2021

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP9014-2021 Radicación n.° 116840 (Aprobado Acta n.° 149) Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se resuelve la impugnación propuesta por la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones [COLPENSIONES] y Porvenir S.A. frente a la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA mediante la cual amparó el derecho al debido proceso de

JEANNETTE NAVARRETE OSPINA.

Al presente diligenciamiento fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso impulsado por la actora. ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] La ciudadana Jeannette Navarrete Ospina instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la «libre selección del régimen pensional» y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifestó que promovió proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, la Administradora de

presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifestó que promovió proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de que se declarara la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y como consecuencia de lo anterior, se autorice su traslado a Colpensiones junto con la totalidad de los aportes realizados al fondo privado, lo anterior, ante el incumplimiento por parte del fondo privado del deber de información. Señaló que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que mediante sentencia de 29 de enero de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, determinación que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá con proveído de fecha 27 de noviembre de 2019, contra la cual interpuso recurso extraordinario 2CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA de casación del cual presentó desistimiento en esta Corporación, siendo aceptado con auto de fecha 17 de febrero de 2021. Alegó que en razón a los múltiples pronunciamientos de esta Sala de Casación Laboral en cuanto al desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales aplicables a los asuntos de ineficacia del traslado, promueve la presente súplica a fin de que

Sala de Casación Laboral en cuanto al desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales aplicables a los asuntos de ineficacia del traslado, promueve la presente súplica a fin de que se amparen sus derechos fundamentales implorados, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de fecha 27 de noviembre de 2019. De conformidad con lo anterior , solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que en su lugar, se ordene a dicha autoridad judicial emitir una nueva decisión mediante la cual acate el precedente jurisprudencial de esta corporación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de esta Corporación referenció que si bien la demandante tuvo la oportunidad de promover recurso extraordinario de casación contra la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, también lo es que ese requisito de procedibilidad se debe flexibilizar «ya que el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del afiliado». Concedió la acción, en consideración a que, a su juicio la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en sentencia del 27 de noviembre de 2019 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial».

la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en sentencia del 27 de noviembre de 2019 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial». 3CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA Señaló que, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Por tanto, concluyó el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales de la demandante. Amparó los derechos al debido proceso, de JEANNETTE NAVARRETE OSPINA y ordenó: […] DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 27 de noviembre de 2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ , que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha

2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ , que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión , teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EX[H]ORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta

Corporación. 4CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA LAS IMPUGNACIONES - La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora de Pensiones [ COLPENSIONES], indicó que la decisión atacada es razonable, dado que los magistrados de la Sala Laboral Tribunal Superior de Bogotá contaban con la posibilidad de apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar, como en efecto sucedió, cuál era la interpretación normativa bajo la cual debía estudiarse el caso en concreto. Por tanto, estimó que no se configuraba ningún vicio o vulneración a las garantías fundamentales del actor, aunado a que no se cumple con los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela, por lo que solicitó revocar el proveído de primera instancia. - La Directora de Acciones Constitucionales de Porvenir S.A. refirió que el amparo es improcedente en virtud del principio de subsidiariedad pues la actora contaba con la

el proveído de primera instancia. - La Directora de Acciones Constitucionales de Porvenir S.A. refirió que el amparo es improcedente en virtud del principio de subsidiariedad pues la actora contaba con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación, además, que la decisión atacada no vulneró los derechos de la parte interesada.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho al debido proceso de la

5CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA interesada, al negarse a declarar la ineficacia el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo 1. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.

interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo 1. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de «vía de hecho» y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto 1 Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 6CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y, viii) violación directa de la Constitución. 2.1. En el presente asunto, está probado que JEANNETTE NAVARRETE O SPINA tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el

idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional2. Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó: […] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “ (i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo 2 Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019. 7CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA convierten en una carga desproporcionada 3 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial,

evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales 4 y la prevalencia del derecho sustancial5, comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’6”7 Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales del accionante, quien busca revocar una decisión contraria a jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. 2.2. Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que: […] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneración o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de

derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de 3 Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, 4 T411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro. 5 T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Sentencia T-521 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e). 8CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas8. […] No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”9 Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u

mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”9 Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del actor.

3. En el presente asunto, l a Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia que se ataca, afirmó que no era viable declarar la ineficacia del traslado de régimen reclamado por JEANNETTE NAVARRETE OSPINA debido a que la permanencia de la actora en el régimen de prima media fue libre, espontáneo y con su consentimiento, lo cual se realizó siguiendo los lineamientos legales que se encontraban vigentes para la época de la afiliación, además, que la interesada no era beneficiaria del régimen de transición.

Al respecto, la autoridad judicial accionada, indicó que: 8 Ver sentencia T-522 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9 Ver sentencias T-721 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-681 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA […] los procesos en los que se ha emitido sentencia de nulidad de traslado se refiere a unos supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso, dado que la demandante al momento de cumplir los requisitos para acceder a la pensión con el Régimen de Prima Media con

traslado se refiere a unos supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso, dado que la demandante al momento de cumplir los requisitos para acceder a la pensión con el Régimen de Prima Media con Solidaridad, esto es no estamos ante la presencia de un derecho adquirido ni se encontraba próxima a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media, es decir tampoco contaba la actora con una expectativa legítima, puesto para la fecha de traslado julio de 1996 tenía 36 años de edad, esto es le faltaban 21 años para adquirir el derecho a la pensión en el Régimen de Prima Media y como quiera que es una persona que se le aplica la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones en virtud de la Ley 797 de 2003 ya no debe cumplir 55 años de edad sino 57 para adquirir el derecho a la pensión. 3.2. Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP120822019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso. Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha

CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los 10CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos , es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que

al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL121362014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. 11CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media.

Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media. Asimismo, el asesoramiento debió estar encaminado a señalar los puntos positivos y negativos que implicaban el cambio de régimen. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre 12CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840

JEANNETTE NAVARRETE OSPINA

en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre 12CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la

régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse « que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de

13CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840

Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de 13CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e

ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el 14CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840

JEANNETTE NAVARRETE OSPINA

suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el 14CUI: 11001020500020210032302 Tutela de 2ª Instancia n.º 116840 JEANNETTE NAVARRETE OSPINA hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este a