CSJ - STP9030-2020

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente STP9030-2020 Radicación nº 112923 Acta 219 Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante JUAN ISIDRO BARRERA, SILVINO RAMÍREZ PÉREZ, JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE y GUMERSINDO GARCÍA, contra la sentencia de tutela emitida 15 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante la cual les negó el amparo de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerado por la Secretaría para la Transparencia de la Presidencia de la República, la Contraloría General de la Nación, la ProcuraduríaRadicado n°. 112923

JUAN ISIDRO BARRERA y otros

Impugnación 2 General de la Nación –Delegada para Asuntos Penales-, y la Coordinadora del Grupo de Trabajo de Asignaciones Generales adscrita al Despacho del Fiscal General de la Nación, trámite al que se dispuso vincular a la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Boyacá, las Fiscalías 19 y 21 Seccionales de Tunja, la Alcaldía Mayor de Tunja y la empresa Veolia S.A. con sede en la misma ciudad. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Sala establecer si las mencionadas autoridades vulneraron los derechos fundamentales de los

empresa Veolia S.A. con sede en la misma ciudad. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Sala establecer si las mencionadas autoridades vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes con el trámite otorgado a los documentos, archivos y demás elementos allegados por aquéllos para que se investigaran los presuntos actos de corrupción en los que han incurrido la Alcaldía de Tunja y la empresa SERA Q.A. S.A., ahora Veolia S.A., para la adjudicación de contratos de administración de agua y alcantarillado de la ciudad. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto de 2 de septiembre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja avocó el conocimiento de la presente actuación y ordenó correr traslado de la demanda al accionado y a la parte vinculada, a fin de garantizarles sus derechos de defensa y contradicción.Radicado n°. 112923

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Impugnación 3

RESULTADOS PROBATORIOS

1. La Fiscalía 19 Seccional de Tunja informó que los hechos de la acción guardaban relación con el contrato de SERA Q.A. Tunja, del cual no tiene conocimiento su despacho.

2. La Fiscalía 21 Seccional de la Unidad de Administración Pública de Tunja manifestó que su despacho conoció en indagación de una denuncia presentada contra los directivos de la empresa “ SERA Q.A. Tunja ” por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, noticia criminal adelantada bajo el radicado No. 150016000133201000217.

directivos de la empresa “ SERA Q.A. Tunja ” por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, noticia criminal adelantada bajo el radicado No. 150016000133201000217. Agregó que el 19 de febrero de 2010 la Red Popular de Veeduría Ciudadana de Tunja, representada por los ahora accionantes, formuló una nueva denuncia en contra de los funcionarios de la empresa “ SERA Q.A.” (Proactiva Aguas de Tunja) por actor de corrupción, proceso al que le correspondió el radicado No. 1600160001332001000368. Que las anteriores denuncias fueron archivadas el 23 de junio de 2010 dada la atipicidad de la conducta, decisión notificada al representante del Ministerio Público y a los denunciantes, quienes presentaron acción de tutela en su contra, no obstante fue resuelta de manera desfavorable el 13 de octubre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja. Sostuvo que en la decisión de archivo se hizo referencia a que los hechos fueron investigados ante la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, tanto por la Seccional deRadicado n°. 112923

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Impugnación 4 Bogotá, como en la Seccional de Boyacá. Respecto de la Fiscalía Seccional de Boyacá aclaró que se adelantó la investigación preliminar No. 34673 por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en contra de “MANUEL ARIAS MOLANO”, emitiéndose resolución inhibitoria el 3 de junio de 2005.

preliminar No. 34673 por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en contra de “MANUEL ARIAS MOLANO”, emitiéndose resolución inhibitoria el 3 de junio de 2005. En relación con la actuación tramitada por la Fiscalía de Bogotá, adujo que se dispuso su preclusión el 3 de junio de

1998. Que como consecuencia de esa investigación el Tribunal Administrativo de Boyacá condenó a la Fiscalía por los daños y perjuicios ocasionados al señor “MANUEL ARIAS MOLANO”.

Que además de lo anterior, se adelantó investigación No. 91416 contra de “JOSÉ SALVATORE GOZZO MANGIAFICO” por el delito de enriquecimiento ilícito, procedo que terminó con resolución inhibitoria el 30 de mayo de 2007, ordenándose compulsar copias al denunciante y a algunos declarantes por los delitos de falsa denuncia y falso testimonio. Destacó que lo anterior fue un recuento de lo acontecido con los hechos denunciados por la Red de Veedurías de Tunja, de los cuales se puede concluir que no hubo vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y por el contrario, las denuncias radicadas por los accionantes han sido debidamente atendidas.

3. La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de la Asesora del Despacho y Coordinadora del Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales, precisó que una vez revisados los sistemas de información internos y sus bases de datos, logróRadicado n°. 112923

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Impugnación 5 constatar que ante la Dirección Seccional de Boyacá, los

sistemas de información internos y sus bases de datos, logróRadicado n°. 112923

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Impugnación 5 constatar que ante la Dirección Seccional de Boyacá, los accionantes JUAN ISIDRO BARRERA, SILVINO RAMÍREZ PÉREZ y JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE con peticiones del 1°, 6, 13, 24, 29 y 31 de julio de 2020 solicitaron la “ variación de asignación ” respecto de las investigaciones identificadas con los siguientes radicados: i) 150016000133200700272, ii) 150016000133201201056, iii) 150016000133201701411, iv) 150016000133201701410, v) 150016099163202000581, vi) 150016099163202000291, vii) 150016000133200700128, viii) 150016000132201700585, ix) 150016000163201802071 y x) 150016000132200900962. Que dichas peticiones fueron recibidas vía correo electrónico el 10 de agosto de 2020, asignándosele el radicado No. GTAE 20207130002945; que según Resolución 0-3151de 2016, modificada por la Resolución 0-2717 de 2017, y lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución 0-0985 de 2018, el Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales quedó con plena competencia para tramitar las solicitudes de asignación especial y de variación de investigaciones, razón por la que le

Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales quedó con plena competencia para tramitar las solicitudes de asignación especial y de variación de investigaciones, razón por la que le remitieron las peticiones de los actores. Frente a las solicitudes de variación de asignación presentadas por los accionantes, indicó que realizó un estudio de las mismas y brindó respuesta de fondo con oficio GTAE 0521 del 11 de agosto de 2020, “ radicado 20207130004121”, exponiendo entre otros aspectos, que debido al incumplimiento de los requisitos formales contenidos en el artículo 13 de la Resolución 0-0985 de 2018 debían ajustar la solicitud de variación conforme a dicha reglamentación, comunicación enviada a la dirección de notificación aportada para esosRadicado n°. 112923

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Impugnación 6 efectos por los accionantes, a quienes igualmente se les informó que los argumentos sobre los cuales fundamentaron su petición de reasignación no cumplían con lo exigido por el artículo en comento, así mismo les aclaró que se había corrido traslado del escrito a la Delegada para la Seguridad Ciudadana “para las gestiones que esa dependencia considerara pertinentes para atender las solicitudes de los accionantes”. Que aunado a lo anterior y con el ánimo de asegurar el impulso de las investigaciones, solicitó apoyo de los investigadores expertos de la Unidad Nacional de Criminalística con sede en la ciudad de Bogotá.

Que aunado a lo anterior y con el ánimo de asegurar el impulso de las investigaciones, solicitó apoyo de los investigadores expertos de la Unidad Nacional de Criminalística con sede en la ciudad de Bogotá. Por lo anterior, consideró no se estaba lesionando ningún derecho fundamental a los demandantes y las solicitudes de variación de asignación fueron debidamente tramitadas y resueltas de fondo. Sumado a ello, aclaró que los accionantes fundamentaron la petición de variación por la inconformidad y desacuerdo con las determinaciones adoptadas por los fiscales de conocimiento al interior de las respectivas investigaciones, sin que hubieren demostrado que tales situaciones no podían ser resueltas mediante otros medios legales, como por ejemplo de medidas de control y vigilancia a través del ejercicio de las funciones administrativas de la Delegada para la Seguridad Ciudadana, y de la Dirección Seccional de Boyacá. A su respuesta anexó copia de las resoluciones a las cuales hizo alusión, oficio No. GTAE 20207130002945, oficioRadicado n°. 112923

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Impugnación 7 No. GTAE 0521 con radicado 20207130004121”, y oficio No. GTAE 0523 del 12 de agosto de 2020.

4. El Director Seccional de Fiscalías de Boyacá informó que por denuncias presentadas contra SERA Q.A., hoy Veolia S.A., se han asignado las siguientes noticias criminales: i) 150016099163201802071 – estado: “ activo”, en cumplimiento de órdenes libradas a policía judicial, proceso

S.A., se han asignado las siguientes noticias criminales: i) 150016099163201802071 – estado: “ activo”, en cumplimiento de órdenes libradas a policía judicial, proceso adelantado por la Fiscalía 21 Seccional de Tunja. ii) 150016099163202000581 - estado “inactivo” por conexidad con el caso 150016099163201802071. iii) 150016099163202000291 – estado “ activo” y siendo adelantado por la Fiscalía 25 Seccional de Tunja, pendiente de expedir órdenes a Policía Judicial. Agregó que los accionantes solicitaron la variación de asignación respecto de los anteriores casos, con el propósito que las investigaciones se asumieran por la Fiscalía de la Unidad Anticorrupción de la ciudad de Bogotá, por lo que siguiendo el conducto regular, la Seccional de Boyacá emitió concepto negativo, pues no se evidenciaron los presupuestos establecidos en el artículo 13 de la Resolución 00985 del 15 de agosto de 2018 Por otro lado adujo que solicitó imprimir celeridad a las actuaciones mencionadas, con el ánimo de adoptar la decisión que jurídicamente corresponda en cada caso. Que en el evento de los accionantes no estar de acuerdo con las determinacionesRadicado n°. 112923

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Impugnación 8 que allí se adopten, podrán acudir a los recursos y acciones previstas en la Ley 906 de 2004.

5. La Alcaldía Mayor de Tunja hizo un recuento de lo acontecido en el contrato celebrado con la SERA Q.A y

previstas en la Ley 906 de 2004.

5. La Alcaldía Mayor de Tunja hizo un recuento de lo acontecido en el contrato celebrado con la SERA Q.A y manifestó que no le constaban los hechos expuestos por los accionantes.

Por otro lado, argumentó que en la presente tutela carecía de legitimación por pasiva por cuanto lo reclamado por los tutelantes era una presunta afectación de su derecho de acceso a la administración de justicia por parte de la Fiscalía, la Procuraduría y Presidencia de la República.

6. La Presidencia de la República alegó falta de legitimación en la causa por pasiva.

7. La empresa Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., adujo que no eran ciertos los supuestos actos de corrupción denunciados por los demandantes y que incluso desde 1996 viene prestando servicio de suministro de agua y alcantarillado de la ciudad de Tunja, contrato que, afirmó, continua vigente a pesar de haber sido sometido a control judicial.

8. Los demás vinculados guardaron silencio durante el término de traslado.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo de 15 de septiembre de 2020 la Sala PenalRadicado n°. 112923

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Impugnación 9 del Tribunal Superior de Tunja negó el amparo constitucional invocado. Para el a quo las actuaciones adelantadas por los accionados no constituyeron vulneración a derechos fundamentales toda vez que garantizaron en todo momento el acceso a la administración de justicia, la solicitud de

accionados no constituyeron vulneración a derechos fundamentales toda vez que garantizaron en todo momento el acceso a la administración de justicia, la solicitud de reasignación de las investigaciones presentada ante la Fiscalía se resolvió conforme a la normativa vigente (Resolución No. 00985 de 15 de agosto de 2018) y además se pudo corroborar que los procesos estaban siendo impulsados por los despachos de los Fiscales correspondientes. Que conforme a lo dicho por los actores y los elementos de juicio allegados al plenario no se evidenciaba límite alguno al ejercicio de sus derechos en los procesos, pues por el contrario, las denuncias instauradas por ellos se encuentran en curso y todas sus solicitudes de reasignación o cambio de fiscal se han resuelto con apego a la reglamentación de la entidad. A lo anterior agregó que, según lo dicho en la misma demanda, los accionantes han sido atendidos por delegados de la Secretaría para la Transparencia de la Presidencia de la República y por la Delegada para Asuntos Penales de la Procuraduría General de la Nación, quienes incluso han estado dispuestos a atender sus requerimientos sin que les hayan impuesto alguna barrera o impedimento que conduzca a la conculcación de sus derechos.Radicado n°. 112923

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Impugnación 10 LA IMPUGNACIÓN Notificados del contenido del fallo los accionantes lo impugnaron insistiendo en lo que consideran actos de corrupción cometidos por la Alcaldía de Tunja y la sociedad

10 LA IMPUGNACIÓN Notificados del contenido del fallo los accionantes lo impugnaron insistiendo en lo que consideran actos de corrupción cometidos por la Alcaldía de Tunja y la sociedad SERA Q.A. desde su constitución, así como sus incumplimientos contractuales.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017 , en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, al ser su superior funcional.

2. La Sala, a efectos de resolver el problema jurídico planteado, atenderá los antecedentes jurisprudenciales que al respecto ha establecido la Corte Constitucional y esta Corporación cuando en el asunto que se examina se presenta la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales1.

3. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando 1 CC T-115/2018, T-130/2014 y T-226/2003; y CSJ STP14284-2017, STP14641-2019, STP14603-2019 y STP14592-2019, entre otras.Radicado n°. 112923

1 CC T-115/2018, T-130/2014 y T-226/2003; y CSJ STP14284-2017, STP14641-2019, STP14603-2019 y STP14592-2019, entre otras.Radicado n°. 112923

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Impugnación 11 estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

4. Confrontados los elementos de prueba allegados a la actuación y las respuestas ofrecidas por las partes vinculadas, pronto advierte la Sala la improcedencia de la solicitud de amparo y por ende la confirmación del fallo impugnado, pues es evidente que a los accionantes se les ha garantizado en todo momento el ejercicio de sus derechos y el acceso a la administración de justicia.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el derecho a la administración de justicia implica garantizar a toda persona la posibilidad de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida

toda persona la posibilidad de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes (CC T-421 de 2018 y C-426 de 2002).Radicado n°. 112923

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Impugnación 12 En el presente asunto se tiene que todas las inconformidades de los accionantes frente la actuación de la Alcaldía de Tunja y Veolia S.A. en la celebración de los contratos, han sido atendidas por los entes de control a los que han acudido, Fiscalía, Procuraduría e incluso Secretaría para la Transparencia de la República. En el mismo sentido, las denuncias que han presentado contra la sociedad SERA Q.A. S.A., ahora Veolia S.A., se han adelantado conforme a la ley, pues independiente que en algunas de ellas la Fiscalía no se haya encontrado mérito para acusar, aún se encuentran curso dos líneas investigativas, radicados No. 150016099163201802071 y 150016099163202000291, en las cuales la Fiscalía, a través de sus delegadas seccionales, está adelantando enormes esfuerzos por recolectar elementos que puedan servir de

150016099163202000291, en las cuales la Fiscalía, a través de sus delegadas seccionales, está adelantando enormes esfuerzos por recolectar elementos que puedan servir de prueba de cara a resolver la denuncia presentada. En esas investigaciones, se les ha garantizado a los accionantes, en calidad de denunciantes, el pleno ejercicio de sus derechos. Como quedó probado con suficiencia en este trámite de tutela, aquéllos radicaron solicitud de reasignación para que las investigaciones antes mencionadas fuesen enviadas a la Unidad de Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación con sede en Bogotá. Tal pretensión, al igual que las demás solicitudes que han presentado, se resolvió de fondo por el ente acusador conforme a la normativa aplicable, distinto es que no se haya fundamentado en debida forma la solicitud de reasignación y lo resuelto hubiese sido desfavorable a sus intereses.Radicado n°. 112923

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Impugnación 13 No obstante lo anterior, en investigaciones como las que aquí se ventilan, esta Sala ha sido insistente en sostener que los denunciantes y víctimas tienen a su alcance la posibilidad de ayudar a la Fiscalía en su labor investigativa aportando los elementos de prueba que tenga a su alcance y permitan esclarecer las circunstancias que originaron su denuncia. Así las cosas, acudir a la acción de tutela para pretender el amparo de un derecho fundamental que no se advierte vulnerado, resulta a todas luces improcedente. Recuerda la

esclarecer las circunstancias que originaron su denuncia. Así las cosas, acudir a la acción de tutela para pretender el amparo de un derecho fundamental que no se advierte vulnerado, resulta a todas luces improcedente. Recuerda la Sala que si bien la tutela es un mecanismo que en sus términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que su ejercicio es por regla general subsidiario y no principal.

En ese orden, al no existir una conducta transgresora de derechos, atribuible a las partes accionadas, resulta acertada la decisión del a quo de negar la solicitud de amparo invocada. Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que es improcedente la acción tutela cuando no ha habido acción u omisión de parte de la autoridad accionada de la cual pueda predicarse la vulneración del derecho fundamental. «4.2.1 Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales.

El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del DecretoRadicado n°. 112923

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Impugnación 14

cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del DecretoRadicado n°. 112923

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Impugnación 14 2591 de 1991]”. Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión»2. (Textual). Así las cosas, acreditada entonces la inexistencia de la vulneración alegada, lo procedente será impartir confirmación al fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado.

2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase,

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR 2 CC T-130/2014.Radicado n°. 112923

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Impugnación 15

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria