CSJ - STP9066-2023

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente STP9066-2023 Radicación n°. 132551 (Aprobación Acta No. 166) Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS

1. Decide la Sala la impugnación interpuesta por LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN en nombre propio y en representación de su menor hija M.A.M.M., contra el fallo proferido el 3 de agosto de 2023 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ , mediante el cual declaró improcedente el amparo solicitado contra las FISCALÍAS SECCIONALES 170 Y 219 DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL , de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

2. Al trámite se vinculó a la Procuraduría Delegada para la Infancia, Adolescencia, Familia y las Mujeres, a la Comisaría de Familia CAPIV, al Juzgado Treinta y Uno (31) de Familia y a la Dirección Seccional de Fiscalías, todos de Bogotá, para que se pronunciaran respecto de los hechos presentados en el escrito de tutela.CUI 11001220400020210229001

Impugnación tutela Rad. 132551

LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN

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3. En proveído adicional, se dispuso la vinculación de la Fiscalía 2° Especializada; la Fiscalía 4° Seccional, Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, de la Fiscalía 23 Seccional y la Dirección Seccional de

Especializada; la Fiscalía 4° Seccional, Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, de la Fiscalía 23 Seccional y la Dirección Seccional de Fiscalías, todas de Sincelejo - Sucre, con la misma finalidad.

II. ANTECEDENTES

4. Del texto de la demanda y el expediente se extracta que, LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN padre de la menor de edad M.A.M.M., instauró denuncia penal contra Juan Manuel Ucros Aldana, actual compañero sentimental de su exesposa, por presuntos hechos ocurridos en contra de su hija el 5 de abril de 2019, proceso con radicado 110016000050201930196, a cargo de la Fiscalía 219 CAFIV de Bogotá, la que trasladó el proceso a la Fiscalía 170

Seccional de esta ciudad, Unidad de Delitos Sexuales, la que finalmente archivó el proceso.

5. El accionante acude a la tutela para cuestionar el archivo de la investigación, así como la suspensión de la medida de protección RUG 518-19 que existía a favor de la menor establecida por la Comisaría de Familia CAVIF de Bogotá y ratificada por el Juzgado 31 de Familia de Bogotá, en el proceso 110013110031201900339 01. 5.1. Afirmó que, la Fiscalía 170 Seccional de Bogotá archivó el proceso sin citar a los testigos de los hechos y sin valorar el examen Sexológico de Medicina Legal realizado a la menor, con el que la incapacitaron por 8 días

5.1. Afirmó que, la Fiscalía 170 Seccional de Bogotá archivó el proceso sin citar a los testigos de los hechos y sin valorar el examen Sexológico de Medicina Legal realizado a la menor, con el que la incapacitaron por 8 días debido a las lesiones sexuales y físicas de las que fue objeto por la actual pareja sentimental de la madre de la niña. Expuso, que por lo anterior solicitó se realizara un comité técnico jurídico para desarchivar el proceso, obteniendo respuesta desfavorable a su petición. 5.2. Como pretensiones solicitó la protección de los derechosCUI 11001220400020210229001 Impugnación tutela Rad. 132551 LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN 3 fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y en consecuencia, que se ordene a la Fiscalía que desarchive el proceso 110016000050201930196, se deje sin efecto el incidente de levantamiento de la medida de protección RUG 518-19 y se le entregue copia de las actuaciones realizadas en la indagación. 5.3. En escrito adicional, el accionante informó al a quo sobre la existencia de unas investigaciones seguidas por las Fiscalías 19 y 2° Seccionales de Sincelejo, por la supuesta desaparición de su menor hija M.A.M.M desde el 5 noviembre 2019, a manos de la madre y su actual pareja sentimental; motivo por el que requirió que se decretara la entrega de la menor.

III. EL FALLO IMPUGNADO

6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego de establecer que se cumplía con el requisito de inmediatez ante la negativa de desarchivo,

por el que requirió que se decretara la entrega de la menor.

III. EL FALLO IMPUGNADO

6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego de establecer que se cumplía con el requisito de inmediatez ante la negativa de desarchivo, declaró improcedente el amparo al considerar que el accionante no agotó todas las instancias a las que podía recurrir, pues si bien la fiscalía no aceptó la solicitud de desarchivo, no acudió ante el Juez de Control de Garantías, encargado de dirimir la controversia en estos casos. Estimó que por lo tanto se incumplió el requisito general de subsidiariedad en la presentación de la demanda de tutela. 6.1. En cuanto a la revocatoria del levantamiento de las medidas de protección, estimó que dicha decisión se fundamentó en la orden de archivo que a su vez se basó en razones objetivas, derivadas de la valoración de la entrevista realizada a la menor, con lo cual concluyó que el hecho investigado no existió. 6.2. De otro lado, se abstuvo de pronunciarse sobre la presunta desaparición de la menor por considerar que sobre ese asunto actualmente laCUI 11001220400020210229001

Impugnación tutela Rad. 132551 LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN 4 fiscalía adelanta investigación y no se relaciona con el objeto de la demanda de tutela.

IV. LA IMPUGNACIÓN

7. Fue presentada por LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN, quien aseguró que la menor se encuentra sufriendo por la falta de contacto con su padre y abuelos paternos, y además corre riesgo por el trato con el padrastro denunciado.

7. Fue presentada por LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN, quien aseguró que la menor se encuentra sufriendo por la falta de contacto con su padre y abuelos paternos, y además corre riesgo por el trato con el padrastro denunciado. 7.1. Trae a colación el dictamen de medicina legal que determinó que “Los presentes hallazgos no descartan algún tipo de manipulación a este nivel que no haya dejado lesiones ”, y asegura que el abuso sexual cometido el 5 de noviembre de 2019 en el transcurso de una obra de teatro realizada en el “Gimnasio Los Portales” de Bogotá, fue presenciada por varias personas, entre ellas él mismo, además afirmó: “…la menor MAMM se encuentra con el agresor sexual señor JUAN MANUEL UCROS ALDANA, persona que al parecer sigue realizando Tocamientos sexual lúbricos en el cuerpo de la menor MAMM, por lo tanto se solicita que si no dan la Custodia, tenencia y cuidado personal al padre de la menor MAMM se solicita que el INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR COLOMBIA (ICBF) se haga cargo de la menor MAMM en uno(sic) de sus sucursales.” 7.2. Se muestra en desacuerdo con el fallo de primera instancia, porque en su criterio, no tuvo en cuenta que la orden de archivo presentó un defecto fáctico, al no contar con respaldo probatorio, y adolecer de falta de motivación; en sustento afirma que no es cierto que la defensora de familia hubiese acudido a la entrevista realizada a la menor y que el psicólogo que interrogó a la presunta víctima actuó de mala fe.CUI 11001220400020210229001

en sustento afirma que no es cierto que la defensora de familia hubiese acudido a la entrevista realizada a la menor y que el psicólogo que interrogó a la presunta víctima actuó de mala fe.CUI 11001220400020210229001 Impugnación tutela Rad. 132551 LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN 5 7.3. Agrega que también existe un defecto procedimental, pues no se escuchó a los testigos antes de ordenar el archivo de las diligencias. 7.4. Como pretensiones solicita “Conceder la tutela presentada del derecho al Debido proceso a la administración de justicia y Restituir los derechos vulnerados de la menor M.A.M.M y Conceder las medidas Restablecimiento de derechos de la niña MAMM que dispone al artículo 50 de la ley 1098 del 2006 en cuanto a su dignidad e integridad de la menor MAMM conculcados.”

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia.

8. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

9. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos

artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

10. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.CUI 11001220400020210229001

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LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN

6 Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

11. La acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales. Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 11.1. Los primeros se contraen a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los

planteamiento, como en su demostración. 11.1. Los primeros se contraen a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que hubiere alegado tal circunstancia en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela . 11.2. Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación deCUI 11001220400020210229001

(ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación deCUI 11001220400020210229001 Impugnación tutela Rad. 132551 LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN 7 los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05). Análisis del caso concreto.

12. En el presente asunto, LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN acude a la acción de tutela, para que se ordene desarchivar una investigación penal por posibles delitos de tipo sexual cometidos contra su hija.

13. Al examinar las pruebas obrantes en el expediente y el marco jurídico aplicable, la Sala, en sintonía con lo expuesto por el a quo , advierte que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, esto es, «que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada».

14. Al respecto, el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos para salvaguardar sus derechos y los de su menor hija, presuntamente vulnerados.

15. Lo anterior por cuanto, en eventos como el presente, el hoy accionante está habilitado para solicitar el desarchivo de la actuación ante los Jueces Penales Municipales con Función de Control de Garantías, escenario en el que puede presentar todos los argumentos y pruebas que pretende exponer ante el juez constitucional, de conformidad con l o establecido en el artículo 79 de la

Penales Municipales con Función de Control de Garantías, escenario en el que puede presentar todos los argumentos y pruebas que pretende exponer ante el juez constitucional, de conformidad con l o establecido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, que prevé: (…) Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, oCUI 11001220400020210229001 Impugnación tutela Rad. 132551 LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN 8 indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. ( Subraya fuera de texto) 15.1. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154/05, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público». Dijo en esa ocasión: “(…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva

éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluyeCUI 11001220400020210229001 Impugnación tutela Rad. 132551 LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN 9 que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías” . (Negrilla fuera del texto)

16. Así, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, dado que la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes, como lo solicitó LUIS MIGUEL

las instancias, dado que la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes, como lo solicitó LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN, al pretender que el juez de tutela realice un juicio de valor diferente al efectuado por la Fiscalía 170 de la Unidad de Delitos Contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual de Bogotá.

17. Por otra parte, aunque el accionante «… solicita que si no dan la Custodia, tenencia y cuidado personal al padre de la menor MAMM se solicita que el INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR COLOMBIA (ICBF) se haga cargo de la menor MAMM en uno de sus sucursales» , si su pretensión es obtener la custodia total de la menor, debe presentar directamente la demanda correspondiente ante los jueces de familia, autoridades instituidas para finiquitar este tipo de controversias, las que no pueden ser trasladadas al juez constitucional.

18. Ahora, en lo que respecta a la solicitud de revocar el levantamiento de la medida de protección RUG 518-19 en aras de proteger los derechos fundamentales de la menor, el padre puede acudir directamente ante las autoridades, con las correspondientes pruebas y presentar el caso, para solicitar sea impuesta alguna de las establecidas, por ejemplo, en los art. 16 a 19 de la

Ley 2126 de 2021 o el Código de Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2006.

19. Por todo lo visto, se confirmará el fallo impugnado conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.CUI 11001220400020210229001

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LUIS MIGUEL MARTÍNEZ COHEN

10 En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria